Решение № 13866 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 629/2012 г.

Решение № 13866 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 629/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалбите, подадени от "Хеброс бус" ООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Македония" № 1, Автогара "Родопи" ет. 2, представлявано от управителя Веселин Георгиев Дошков, и Димитър Станков Стойчев, в качеството му на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Поп Богомил" № 114, ет. 4, чрез процесуалния му представител адвокат Георги Баев, против решение № 1666/06.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-632/2011 г. Първият жалбоподател претендира отмяна на оспореното решение в частта, в която е прието, че не е установено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК осъществено от страна на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", поради което претендира установяването му и налагане на съответна санкция за него, след правилно определяне на периода на извършването му. С подадената от Димитър Станков Стойчев, действащ като ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" жалба и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния му представител, се оспорват изводите на КЗК, че в случая е осъществено нарушение на чл. 29 ЗЗК, за което на търговеца е наложена имуществена санкция. Развити са подробни съображения, че в тези си части, обжалваният акт не кореспондира с данните по приложените към преписката доказателства и е постановен в противоречие с приложимия материален закон, поради което се претендира отмяната му, а в отношение на евентуалност - намаляване на размера на санкцията. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, подателите на жалбите ги поддържат, оспорвайки тази на другия жалбоподател, и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния се представител юрисконсулт Александра Кинанева в съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора претендира отхвърлянето на подадените жалби като неоснователни, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема жалбите за допустими като подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: С решение № 1666/06.12.2011 г. по преписка № КЗК-632/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е прието, че не е установено извършено нарушение от ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" на чл. 36, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а само такова по чл. 29 ЗЗК, изразяващо се в недобросъвестно направено ценово предложение при участието в конкурс за възлагане на превоз на пътници по общинска и областна транспортна схема на община Асеновград, по-конкретно по линията Асеновград - Пловдив, сключване на договор и последвалия го превоз на пътници по тази линия на цена под себестойността на осъществяваната услуга, както и подаване на искане от страна на търговеца за повишаване цените на билетите едва два месеца и половина от началната дата на изпълнение на договора, за което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 3% от оборота за предходната година - 18 810 лв. Прието е, че "Хеброс бус" ООД извършва стопанска дейност свързана с превоз на пътници, в т. ч. обществен превоз на пътници по утвърдена транспортна линия Пловдив - Асеновград, съгласно договор с община Пловдив. Едноличният търговец - ответник по искането извършва считано от 01.04.2011 г. идентичен превоз по транспортна линия Асеновград - Пловдив, в качеството на класиран на първо място участник в конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени разписания, обособени в пакети, открит с решение на Общински съвет - Асеновград и въз основа договор от 17.03.2011 г., сключен с кмета на община Асеновград за срок от пет години. Съгласно чл. 7, ал. 10, чл. 8 и чл. 9 от договора превозвачът е длъжен да спазва оферираните от него цени, в т. ч. по линия Пловдив - Асеновград - 0.60 лв. с ДДС, които могат да бъдат променяни едва след решение на Общински съвет - Асеновград, взето по повод отправено му мотивирано искане за това. В резултат осъществен подробен анализ, включително на представените от ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", справки за себестойността на горепосочената превозна услуга по утвърдената транспортна линия Пловдив - Асеновград, от КЗК обосновано е прието, че същата възлиза на 0.72 лв. с включен ДДС за превоза на един пътник, а оттам и че при цена от 0.60 лв. с ДДС, услугата се извършва на цена по-ниска от разходите, необходими за нейната реализация. Констатацията, че е налице един от елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК /продажбата на стоки или услуги на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им/ е наложила изследване изпълнено ли са и другите нормативноустановени условия, в т. ч. предлагането да е за толкова дълъг период от време, че търсенето да бъде пренасочено към услугите на нарушителя в степен, реално увреждаща интересите на конкурентите. Според договора от 17.03.2011 г., сключен след проведен конкурс, за възлагане на осъществяването на превоз на пътници по областна транспортна схема от квотата на община Асеновград, цената на услугата може да бъде променена след постановено от от ОбС - Асеновград решение за утвърждаване на новата цена. Поради това правилно КЗК счита, че периодът на извършване на нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - предоставяне на услуга на дъмпингова цена, се ограничава до датата на подаване на приложеното в преписката, искане на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" от 17.06.2011 г. до ОбС - Асеновград за изменение на цените на автобусните билети, касаещо и линията Пловдив - Асеновград. След тази дата осъществяването на услугата по първоначално определените в договора цени на билетите е последица включително от непроизнасянето на сезирания с него ОбС - Асеновград /в тази връзка постановил представеното в съдебното производство решение № 99, взето по протокол № 8/15.02.2012 г./. Поради това, за периода последващ подаване на искането не би могло да се приеме, че предоставянето на услуга на цена под себестойността й, засягащо конкуренцията, е в резултат единствено от пазарното поведение на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", а оттам и правилни се явяват изводите на КЗК относно времето, през което е налице нарушение по специалния състав на чл. 36 ЗЗК в хипотезата на ал. 4, което не може да бъде прието за "продължителен период" по смисъла на тази разпоредба, съобразно константната практика на КЗК и ВАС. Обосновано е направеното отбелязване, че период с такава продължителност не би могъл да пренасочи потребителите, които привлечени от първоначалната ниска цена на услугата да продължат да я ползват по инерция и след повишаването на цената й, а оттам и че от ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" не е реализиран фактическия състав, както на чл. 36, ал. 1 ЗЗК /в която част процесното решение не е атакувано от никоя от страните и е влязло в законна сила/, така и този на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Предвид това и установеното от фактическа страна "продължавано нарушение" по смисъла на § 1, т. 8 ДР ЗЗК /включващо няколко деяния - действия и бездействия, осъществявани в непродължителни периоди от време при една и съща фактическа обстановка, при която последващите се явяват продължение на предшестващите/ - необосновано ниско ценово предложение направено от едноличния търговец в конкурса, проведен за възлагане на автобусни линии по утвърдена транспортна схема от квотата на община Асеновград с цел сключването на договор за превоз на пътници и съответно предоставянето на превозна услуга в изпълнение на този договор, при условията на подадената конкурсна оферта, в т. ч. по линията Пловдив - Асеновград на цени под себестойността й, обосновано е прието, че са налице предпоставките за ангажиране отговорността на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" за нарушение на общата клауза, забраняваща нелоялната конкуренция по чл. 29 ЗЗК. В резултат осъществения подробен анализ на предявеното от жалбоподателя искане и доказателствата по преписката е констатирано, че макар горепосочените обстоятелства да не установяват наличието на всички елементи на нарушения по специалните състави на чл. 36, ал. 1 и ал. 4 ЗЗК, те реализират хипотезата на чл. 29 ЗЗК. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства от КЗК са направени обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Правилно в тази връзка е съобразено, че участниците в производството са конкуренти, осъществяващи автобусен превоз на пътници по линията Пловдив - Асеновград, по силата на сключени договори съответно с община Пловдив - за "Хеброс бус" ООД и с община Асеновград - за ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев". В резултат направения от КЗК, подробен сравнителен анализ на цените на предлагане на превозната услуга по посочената линия, включително с данните относно себестойността на същата, правилно е установено, че едноличният търговец е предложил и респективно извършва автобусния превоз на цена за пътник, по-ниска от размера на разходите, необходими за извършването й. Следва да се има предвид, че представените в хода на съдебното производство справки, за разлика от депозираните пред административния орган, включват изчисления за реализирана печалба за период от време, последващ този, изследван от КЗК, поради което са ирелевантни за преценката на законосъобразността на атакувания административен акт. Независимо от това, с оглед характера им на частни дипозитивни документи, същите нямат обвързваща съда доказателствена сила относно отразените в тях данни. В този смисъл, съвкупността от събраните в преписката и съдебното производство доказателства, не обуславя различен от направения от КЗК извод относно себестойността на превозната услуга. Правилно е констатирано обаче, че само по себе си извършването й на цена по-ниска от необходимите за това разходи, не осъществява специалния състав на нелоялно привличане на клиенти в хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, както и че при липса на всички останали предпоставки не би могло да се приеме, че е осъществено нарушение по посочения текст, забраняващ предлагането на значително количество стоки /или услуги/ на вътрешния пазар за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Елементи от фактическия състав на посоченото нарушение е предлагането да е на "значително количество" стоки /или услуги/ и за "продължителен период от време", за които няма легални определения. В практиката се е наложило схващането, че за достатъчни в посочения смисъл се считат количество и период от време, в резултат на които търсенето е пренасочено към конкурентната услуга в степен, реално обосноваваща нерентабилност на услугите на конкурентите. Във връзка с оплакванията в жалбата на "Хеброс бус" ООД следва да се отбележи, че в случая цената на билетите е фиксирана в договор с община - Асеновград, сключен след проведен конкурс, поради което превозната услуга е извършвана на цена под себестойността й в резултат направеното от ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" ценово предложение в конкурса. Следователно, не би могло да се приеме, че за времето след 17.06.2011 г. - датата на подаване на мотивирано искане за увеличението на цените, увреждането на конкуренцията е в пряка причинно-следствена връзка с поведението на последния. Поради това, правилно КЗК разглежда поведението на търговеца като съвкупност от недобросъвестни действия, които независимо, че не покриват някой от специалните състави по глава VII ЗЗК, следва да бъдат квалифицирани като нарушение на общата забранителна клауза за нелоялна конкуренция, за което да бъде наложена съответна санкция. Предвид изложеното съдът приема за неоснователни оплакванията на "Хеброс бус" ООД относно частите от решението, в които е прието, че не се установява допуснато нарушение по специалния състав на ал. 4 на чл. 36 ЗЗК, както и че е следвало ответникът по искането да понесе санкция и за такова нарушение. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. В случая, с оглед твърденията наведени с искането по чл. 38 ЗЗК, предявено от "Хеброс бус" ООД правилно Комисията е изследвала поведението на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" от гледна точка на забраната на нелоялно привличане на клиенти - чл. 36, ал. 1 и ал. 4 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон. Осъществяваната от двамата търговци стопанска дейност е обективна предпоставка за наличието на реални конкурентни отношения помежду им и достатъчно основание да бъдат третирани като конкуренти по смисъла на ЗЗК. Но независимо от наличието на предпоставките за приложимост на глава VII ЗЗК, обоснован е направеният от административния орган извод, че в случая не се установява допуснати от едноличния търговец нарушения по смисъла на чл. 36 ЗЗК. Същият е изведен след осъществен подробен анализ на приложените по делото доказателства, като кореспондира изцяло с данните от представените документи и обясненията, и становищата на лицата, взели участие в административното производство. Поради това правилно КЗК е установила, че ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" не е извършил нарушения по чл. 36 ЗЗК, а оттам и че констатираната съвкупност от изпълнителни деяния на нарушението, го определя като такова на общата забрана за нелоялна конкуренция регламентирана от чл. 29 ЗЗК. Предвид изложеното съдът приема, че решението в частите, в които не е установено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и наместо това е прието, че е налице нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК, е законосъобразно, а подадените срещу него жалби са неоснователни. Не намират основание доводите за незаконосъобразност на решение № 1666/2011 г. на КЗК в частта, обжалвана от Димитър Станков Стойчев, в качеството му на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", в която е определен размер на наложената му имуществена санкция за установеното нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗЗК, от 3% от оборота на едноличния търговец за 2010 г. /определен съобразно приложен по делото Отчет за приходите и разходите на този търговец за 2010 г./. Несъмнено размерът на санкцията е в рамките на максимално допустимия до 10% от общия оборот за предходната финансова година на предприятието нарушител, като независимо от абсолютната си стойност, съответства на тежестта и продължителността на нарушението, предвид липсата на смекчаващи вината обстоятелства. Настоящият състав приема, че санкцията е определена от КЗК в съответствие с изискванията на чл. 27, ал. 2 ЗАНН и раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г. при определяне на наказанието да се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението и другите смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Не намират нормативно основание доводите на жалбоподателя, че нарушението неправилно е определено като средно тежко, както и че не са налице смекчаващите обстоятелства, /каквито не се установяват от данните по преписката/. По изложените съображения съдът приема, че изводите на Комисията съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Решението на КЗК е постановено и в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, доколкото разглежданото поведение правилно е санкционирано при наличието на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар, за установеното нарушение на общата клауза на чл. 29 ЗЗК. Тъй като не са налице основания за отмяната на решението по чл. 146, т. т. 1 - 5 АПК, двете подадени срещу него жалби като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателите следва да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 150 лв. Поради това и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение