Решение № 13803 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10987/2024 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216, ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Крушари, област Добрич, депозирана чрез адв. Е. Русева от АК-Варна против решение 1121 от 24.10.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка вх. КЗК-811/19.09.2024 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение D36731202/02.09.2024 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена процедура- публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улица "Първа" в с. Лозенец, общ. Крушари, обл. Добрич" и преписката му е върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап преглед, оценка и анализ на техническото предложение на участника "Инфра експерт" АД, съгласно изложените в решението мотиви.

Касационният жалбоподател изтъква доводи за неправилност на решението на КЗК поради противоречието му с материалния закон и необосноваността му- касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.І и ІІІ от АПК. Жалбоподателят счита за незаконосъобразни изводите на КЗК, че не е налице несъответствие на офертата на Инфра експерт АД с изискванията на възложителя и излага подробни съображения във връзка с това. Ето защо претендира за отмяна на обжалваното решение на КЗК и присъждане на направените разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът Инфра експерт АД със седалище и адрес на управление в град София оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира и присъждането на разноски в производството пред ВАС, представляващи заплатен адвокатски хонорар. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Ответникът Автомагистрали- Черно море АД със седалище и адрес на управление в град Шумен, депозира писмен отговор, в който заявява становище за основателност на касационната жалба. Моли съда да отмени оспореното решение на КЗК и да остави в сила решението на възложителя за определяне на изпълнител в обществената поръчка. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че изводите на КЗК за незаконосъобразното отстраняване на Инфра експерт АД са правилни и законосъобразни.

Върховният административен съд, в тричленен състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е и основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D36731202/02.09.2024г. на кмета на община Крушари за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена процедура- публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улица "Първа" в с. Лозенец, общ. Крушари, обл. Добрич", открита с решение F524900/14.05.2024 г. на възложителя, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 00613/2024-0008. С цитираното решение класираният на първо място участник- Автомагистрали-Черно море АД е определен за изпълнител на поръчката, а участникът Инфра експерт АД е отстранен на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Решението на възложителя за отстраняване на посочения участник в процедурата е мотивирано с обстоятелството, че предложението на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП предвид констатираните от комисията по чл.103 от ЗОП четири несъответствия на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя: нарушена технологична последователност на изпълнение на дейностите по позиция 311 "Доставка и монтаж на предпазна ограда тип N2-A-W5 ; нарушена хронологична и технологична последователност на изпълнение на позиции 315 и 316; несъответствие на механизацията за изпълнение на позиция 201 с изискванията на ТС на АПИ 2014 г. и противоречието й с предложението на участника относно технологията на изпълнение на дейността, както и несъответствието на предложената в линейния график механизация за изпълнение на позиция 205 с изискванията на ТС на АПИ 2014 г. и противоречие с предложението на участника относно технологията на изпълнение на дейността.

КЗК е приела, че констатираните от помощния орган на възложителя несъответствия не са налице, поради което офертата на този участник не е неподходяща по смисъла на ЗОП и не е налице основание за отстраняването му съобразно чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Поради това КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител и му е върнала преписката за ново разглеждане на техническото предложение на Инфра експерт АД.

Така постановеното от КЗК решение е неправилно поради противоречието му с материалния закон и необосноваността му.

Процесната процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП има за предмет рехабилитация на улица "Първа" в село Лозенец, община Крушари. С решението за откриването й са одобрени обявлението и документацията за участие. В Техническата спецификация (ТС), която е част от одобрената документация, е посочено, че рехабилитацията обхваща участък от км 0+000 до км 2+343.38. разделен от своя страна на два участъка - 1 и 2. В раздел ІІ.2 от ТС са описани строително-монтажните работи, които следва да бъдат изпълнени. В раздел ІІІ от ТС възложителят е предвидил, че при изпълнение на строително-монтажните работи изпълнителят трябва да спазва изискванията към технологията на съответния вид работа от Техническата спецификация на Агенция Пътна инфраструктура 2014г. и ПИПСМР - Правилник за извършване и приемане на строително-монтажните работи раздел Пътища и улици .

В указанията за участие, раздел Съдържание на офертата е предвидено, че техническото предложение задължително трябва да съдържа Линеен график за изпълнение на СМР (Приложение 4). По отношение на този график възложителят е поставил следните изисквания: да е изготвен в календарни дни и да показва хронологична и технологична последователност на изпълнение на всички видове дейности за изпълнение на строителството по проекта, в предложения от участника срок; да указва ресурсната обезпеченост на строителството по видове работи (технически и човешки ресурси) съобразно предлаганата организация на работа на участника. Освен това линейният график трябва да отразява поетапност по дейности и задачи за изпълнението на строителството по проекта, отчитайки времето за тяхното изпълнение, в това число и всички съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на строителството по проекта. Възложителят е предвидил, че предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката и да е в съответствие с изискванията на техническите спецификации, проекта и предварително обявените условия като към него следва да се представят и диаграми на работната ръка и на механизацията.

Със заповед РД-08-297/04.06.2024г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците.

Работата на комисията е обективирана в три протокола ( 1 и 2 и протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП и чл.60а от ППЗОП). Съобразно отразеното в тях, оферти за участие са подали петима участника, между които Автомагистрали- Черно море АД и Инфра експерт АД, които са допуснати до етап отваряне и разглеждане на техническите им предложения.

При преценката на техническото предложение на Инфра експерт АД са констатирани четири несъответствия на строителната програма с изискванията на възложителя, поради което комисията е предложила отстраняването на този участник от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП. В протокол 1 и този по чл.181, ал.4 от ЗОП подробно са описани констатираните от комисията несъответствия на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя:

1. Описаното в линейния график изпълнение на дейностите по позиция 311 "Доставка и монтаж на предпазна ограда тип N2-A-W5, съгласно БДС EN 1317, Техническите правила за приложение на ограничителните системи за пътищата по републиканската пътна мрежа и ТС и проекта, включително всички свързани с това разходи" на 30 и 31 ден е в нарушение на технологичната последователност. Комисията е посочила, че при така предвиденото в линейния график, дейностите по монтаж на предпазна ограда се изпълняват преди стартиране на дейностите по позиция 205 "Доставка и полагане на неплътен асфалтобетон (асфалтобетонова смес за долен пласт на покритието, АC 12. 5 биндер) за усилване и профилиране с променлива дебелина и всички разходи свързани с това разходи" стартиращи на 30-ти ден и дейностите по позиция 201 "Доставка и полагане на плътен асфалтобетон (тип АC 12. 5 изн. А) за износващ пласт с дебелина след уплътняването 4 см и всички разходи свързани с това разходи", които започват на 47-ия ден.

2. Според оценителната комисия посочената в графика хронологична и технологична последователност на изпълнение на позиции 315 и 316 е в нарушение на изискванията на проекта и ТС на АПИ 2014 г. Съгласно графика дейностите и по двете дейности-"Доставка и монтаж на стандартни и нестандартни, рефлектиращи пътни знаци, съгласно БДС 1517-2020 (II-ри типоразмер), включително всички свързани с това разходи"- позиция 315 и "Доставка и монтаж на стойки за стандартни и нестандартни пътни знаци вкл. всички свързани с това присъщи работи", позиция 3161 стартират в един и същи ден и се изпълняват едновременно- от 68-ми до 73-ти ден. Според комисията подобна технология на изпълнение нарушава изискванията на проекта и технологични правила за изпълнение на дейностите, одобрени с Техническата спецификация на АПИ 2014 г., съгласно които монтажът на пътните знаци изисква стълбовете, на които ще се монтират знаците и табелите да бъдат добре укрепени най малко 72 часа след изливане на бетона, а самото подравняване да се изпълни не по рано от 48 часа след бетонирането.

3. Комисията е констатирала, че посочената в линейния график механизация за изпълнение на дейността по позиция 201 не съответства на изискванията на ТС на АПИ 2014 г. и същевременно противоречи на предложението на участника в Приложение 1 "Предложение за качествено изпълнение на поръчката" относно технология на изпълнение на дейността.

Съгласно линейния график дейностите по позиция 201 "Доставка и полагане на плътен асфалтобетон (тип АC 12. 5 изн. А) за износващ пласт с дебелина след уплътняването 4 см и всички разходи свързани с това разходи" се изпълняват с два комплекта оборудване за полагане на асфалтовата смес, с два броя асфалтополагащи машини и с 4 броя самосвали. Според комисията това противоречи на изискванията на ТС на АПИ 2014 г., раздел 5200 Строителни изисквания при изпълнение на асфалтови пластове, 5203. 6 Полагане на асфалтови пластове , която изисква към всяка асфалтополагаща машина да има минимум 4 товарни автомобила за превоз на асфалтови смеси.

4. Подобно несъответствие с изискванията на ТС на АПИ 2014г. е констатирано от комисията и по отношение на посочената в линейния график механизация за изпълнение на дейността по позиция 205. Съгласно ЛГ дейностите по позиция 205 "Доставка и полагане на неплътен асфалтобетон (асфалтобетонова смес за долен пласт на покритието, АC 12. 5 биндер) за усилване и профилиране с променлива дебелина и всички разходи свързани с това разходи" се изпълняват с два комплекта оборудване за полагане на асфалтовата смес, с два броя асфалтополагащи машини, но с 6 броя самосвали, което е в противоречие с изискванията на ТС на АПИ 2014г. към всяка асфалтополагаща машина да има минимум 4 товарни автомобила за превоз на асфалтови смеси.

Въз основа на одобрените протоколи и утвърдения доклад е издадено и атакуваното пред КЗК решение на възложителя, с което класираният на първо място участник Автомагистрали-Черно море АД е обявен за изпълнител на поръчката, а Инфра експерт АД е отстранен от участие в процедурата.

При така установените факти КЗК е направила напълно необосновани изводи, че констатираните от помощния орган на възложителя несъответствия на техническото предложение на Инфра експерт АД с изискванията на възложителя не са налице. По отношение на първото несъответствие КЗК е приела, че последователността на изпълнение на позиции 205 и 311 в техническото предложение на "ИНФРА ЕКСПЕРТ" АД и приложения към него линеен график, част от техническата оферта на участника, съответстват на заложените строителни изисквания и стандарти по отношение последователността на изпълнение в Техническите правила за приложение на ограничителните системи за пътищата по републиканската пътна мрежа на Агенция "Пътна инфраструктура" и Техническата спецификация на АПИ, 2014 г. Развити са мотиви, че започването на дейности по позиция 205 "Доставка и полагане на неплътен асфалтобетон (асфалтобетонова смес за долен пласт на покритието, АC 12. 5 биндер) за усилване и профилиране с променлива дебелина и всички разходи свързани с това разходи" предхожда изпълнението на дейностите по позиция 311 от ЛГ, тъй като доставката и полагането на неплътен асфалтобетон (асфалтобетонова смес за долен пласт на покритието, АC 12. 5 биндер), започват от 24 ден от изпълнението на СМР по поръчката. Прието е, че с изпълнението на посочената дейност ще се осигури завършена плътна основа не по-малка от 97% още на 24 ден от изпълнението, което отговаря на изискванията на ТС на АПИ. Тези изводи са необосновани и противоречат на инвестиционния проект, който предвижда, че предпазните огради се изпълняват върху банкети, а не върху пътното платно, както и на изискванията на ТС на АПИ, съгласно които ограничителните системи в пътна част се монтират в твърда и добре уплътнена почва (основа) съгласно раздел 3500. Цитираният от КЗК раздел от спецификацията е неприложим, тъй като касае изпълнението на асфалтовите пластове, залегнали в раздел 5000, а не строителните изисквания при изпълнението на пътните банкети, които са част от земните работи (раздел 3000).

По отношение на второто несъответствие, констатирано от помощния орган на възложителя, КЗК не е споделила извода, че съобразно линейния график укрепването на пътните знаци с железни тръбни стойки е предвидено да се изпълнява паралелно с монтажа на стандартни и нестандартни пътни знаци, което е технологично неправилно и в разрез с установената технология в ТС на АПИ 2014 г. За да опровергае този извод на комисията, КЗК е приела, че няма пречка реалното изпълнение на дейностите по позиция 315 и 316 да се осъществи в общо предвидено време от 6 дни за изпълнение и на двете позиции, като същото осигурява необходимото време за изчакване от 72 часа между бетониране на основата и монтажа на знаците, така както е заложено изискването и установената технология в Техническата спецификация на АПИ 2014 г. Този извод на КЗК обаче не намира подкрепа в техническото предложение на участника, доколкото в него липсва точно описание на последователността на изпълнение на тези дейности (както например това е сторено в жалбата до КЗК). Предвиденото в ЛГ паралелно изпълнение на двете дейности противоречи на изискванията на ТС на АПИ и не съответства на изискванията на възложителя в графика да бъде отразена етапността на идентифицираните от възложителя дейности.

По отношение на третото и четвъртото несъответствие КЗК е приела, че представената от участника механизация за обезпечаване на изпълнението покрива минималните изисквания при изпълнение на асфалтови пластове. Според КЗК с така представената техника безпрепятствено би се обезпечила работата на една асфалтополагащата машина, от пристигнали поне четири пълни транспортни средства (самосвали) на работната площадка по време на изпълнението, което е в пълно съответствие с изискванията, поставени в ТС на АПИ. Този извод на КЗК е мотивиран с обстоятелството, че в действителност дружеството е посочило механизация включваща 2 бр. асфалтополагащата машина, но никъде не става ясно дали при изпълнение на дейността ще бъдат използвани и двете асфалтополагащи машини за покриването и изпълнение на асфалтови пластове по позиция 201 или само една асфалтополагаща машина, за която са налице поне четири пълни транспортни средства (самосвали). КЗК е приела, че в техническото предложение е предвидена допълнителна механизация (още 4 самосвала), поради което той разполага с необходимия ресурс и техника да осигури работата на две асфалтополагащи машини с 8 броя пълни транспортни средства (самосвали), т. е. по 4 бр. за всяка асфалтополагащата машина, съгласно изискванията на Техническата спецификация на АПИ 2014 г., Раздел 5200. "Строителни изисквания при изпълнение на асфалтови пластове". Този извод на КЗК не почива на доказателствата по преписката. Възложителят е предвидил, че за обезпечаване на непрекъснато транспортиране на асфалтовата смес изпълнителят трябва да осигури подходящ брой камиони с подходящ тонаж, скорост на придвижване и възможности. Съобразно цитираното по-горе изискване на ТС на АПИ, раздел 5203.6- Полагане , ако по време на полагането, асфалтополагащата машина неколкократно спре поради недостиг на смес или асфалтополагащата машина престои на едно място за повече от 30 min. (независимо от причината), трябва да се изпълни напречна фуга в съответствие със Спецификацията. Полагането трябва да започне отново, когато е сигурно, че полагането ще продължи без прекъсвания и когато са пристигнали поне четири пълни транспортни средства на работната площадка, т. е. всяка асфалтополагаща машина следва да е обезпечена с четири транспортни средства (самосвали). Поради това изводите на КЗК, че предложението на участника отговаря на минималните изисквания на ТС относно механизацията, са необосновани. Освен това следва да се отбележи, че е налице и противоречие между отделните приложения към техническото предложение, доколкото в приложение 1 участникът е предвидил асфалтовите работи да се изпълнят с една машина (асфалтополагач), но на обекта ще се мобилизират две машини, или една резервна/помощна, а в линейния график за изпълнение на тази дейност са посочени две асфалтополагащи машини.

В крайна сметка КЗК е приела, че липсва несъответствие на линейния график с изискванията на ТС на АПИ и технологичната последователност на дейностите, тъй като е в дискрецията, компетентността и възможността на потенциалния изпълнител да прецени как и по какъв начина ще изпълни съответните дейности и ще удовлетвори необходимостта, поради която е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Тези изводи на КЗК са напълно голословни и не се подкрепят от доказателствата по делото, а почиват на предположения.

Съобразно императивните норми на чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39, ал.1 от ППЗОП при изготвяне на офертата си всеки участник следва точно да се придържа към обявените от възложителя условия. В одобрената документация възложителят е поставил задължително изискване техническото предложение да съдържа линеен график с точно определено съдържание. Съобразно условията, описани и по-горе, този график следва да показва времевото изражение и обезпечеността с технически и човешки ресурси на всяка една от дейностите, идентифицирани от възложителя като отразява и тяхната последователност, респ. застъпване във времето. Целта на този график е да представи в синтезиран вид информацията, съдържаща се в предложението на участника като при това между отделните приложения в техническото предложение трябва да няма противоречия. Именно поради това в условията за участие възложителят изрично е предвидил, че ако техническото предложение не отговаря на указанията в документацията, техническите спецификации/инвестиционния проект, нормативните уредби, технически и технологични правила и стандарти, възприети като предварително обявени условия или има противоречива информация между отделните предложения, участникът ще бъде отстранен от участие. Единствено въз основа на техническото предложение и приложенията към него, част от които са линейния график и диаграмите на механизацията и работната ръка, комисията по чл.103 от ЗОП, назначена от възложителя следва да прецени дали направеното от участника предложение за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на ТС на АПИ. При разглеждането на офертите назначената от възложителя комисия е изцяло обвързана от поставените от възложителя условия и нейната преценка дали съответното техническо предложение е в съответствие с тях не може да почива нито на предположения, нито на тълкуване на действителната воля на участника, които да отстраняват допуснатите в офертата неясноти или пороци. Поради това чл.104, ал.5 от ЗОП, който допуска изискването на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, поставя ограничаващото условие проверката и разясненията да не водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.

В настоящата хипотеза помощният орган на възложителя е изложил конкретни мотиви относно констатираните от него противоречия на приложения от участника линеен график с изискванията на ТС на АПИ. Установените от оценителната комисия несъответствия, описани по-горе, се констатират при преглед на офертата на участника. Поради това обосновано оценителната комисия е приела, че направеното от участника техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя, поради което е налице основанието за отстраняване на участника, визирано в чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Следва да се отбележи, че всяко едно от описаните по-горе несъответствия на направеното от участника предложение с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника.

Като е приела противното, КЗК е постановила необосновано решение, което следва да бъде отменено, а спорът разрешен по същество.

Предвид изложените мотиви за законосъобразното отстраняване на Инфра експерт от участие в процедурата и липса на извършени от помощния орган нарушения във връзка с преценката на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, жалбата на Инфра експерт срещу решението на кмета на община Крушари за определяне на изпълнител и отстраняване на дружеството от участие в процедурата следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените разноски е основателна. В полза на общината следва да се присъдят направените разноски за заплатената държавна такса в размер на 1700 лева. Съобразно представения списък ищецът претендира и присъждането на адвокатско възнаграждение в размер на 20000 лева. От представения по делото договор за правна помощ се установява, че действително уговореният размер на адвокатското възнаграждение е 20000 лева, платимо както следва- 500 лева в срок до провеждане на първото по делото заседание- а остатъкът от сумата- в 30-дневен срок от влизане в сила на решението на ВАС в случай, че същото е в полза на община Крушари. Към списъка е приложено платежно нареждане, установяващо плащането на сумата от 500 лева. Съобразно т.1 от Тълкувателно решение 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. 6/2012 г., ОСГТК, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. Съобразно даденото в мотивите тълкуване, страните по договора за правна защита могат да постигнат съгласие по всякакви, допустими от закона условия, в това число и заплащане на резултативен хонорар, който да бъде дължим след приключване на делото и да се определя от неговия изход. Тази свобода в договарянето обаче се свързва единствено с отношенията между клиент и адвокат, но не предпоставя разширително тълкуване на чл. 78 ГПК. Поради това на касационния жалбоподател следва да се присъди само заплатеното адвокатско възнаграждение, което е в размер на 500 лева. съдът прецени и направеното от ответната страна възражение за прекомерност, но предвид обстоятелството, че се присъжда само заплатената част от адвокатското възнаграждение, която е под предвидения ва Наредба 1 на ВАдвС минимум, намери възражението за неоснователно.

Освен това процесуалният представител на касационния жалбоподател претендира и присъждането на разноски за хотел в размер на 330 лева. Отговорността за разноски е обективна (невиновна) и цели репариране на разноските, направени по делото и възнаграждението на един адвокат, като в обхвата й не попадат други облигационни вземания на страните, независимо от техния източник. Макар и да има санкционен характер срещу страната, неоснователно предизвикала правния спор, отговорността за разноски не обхваща причинените вреди, а само направените по делото разноски. При липсата на легално определение на понятието, граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 АПК и чл. 78 и сл. ГПК, приложим по силата на препращата норма на чл. 144 АПК, налагат извод, че под "разноски" в процеса следва да се разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени процесуални действия (депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др., адвокатски хонорар за представителство в процеса). Следователно разноските включват всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса или за оказаната й правна защита, респ. сумите, заплатени от страната или нейния процесуален представител във връзка с явяването им в съдебно заседание (пътни разноски, разходи за нощуване и пр.) не представляват такива разноски.

Съответно и във връзка с изложените по- горе мотиви, съобразно представения списък в производството пред КЗК, на възложителя следва да бъдат заплатени само направените разноски за адвокатско възнаграждение, които са в размер на 12 000 лева и са заплатени изцяло по банков път съобразно представената фактура и платежно нареждане. В производството пред КЗК не е направено възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.

Общата сума на разноските възлиза на 14 200 лева.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение