Решение № 12401 от 19.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10250/2014 г.

Решение № 12401 от 19.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10250/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производство по реда на Глава десета, Раздел I във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба, подадена от "ИД Индъстри" ЕООД срещу решение № 926 от 10.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1308/1309/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспореното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона. Оспорващата страна прави искане за отмяна на оспореното решение с произтичащите от това последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Мотто Инженеринг" ЕООД, с представено по делото писмено становище излага доводи за основателност на оспорването. Заинтересованите страна "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, с представено по делото писмено становище излагат доводи за неоснователност на оспорването и правят искане за потвърждаване на оспорения административен акт. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е по реда на Глава девета от ЗЗК. В Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) са образувани производства по преписки № КЗК-1308/2013 г. и № КЗК-1309/2013 г., за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 21, т. 5 от ЗЗК от страна на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД (ЕВН ЕР) и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД (ЕВН ЕС), във връзка с отказ от страна на ЕВН ЕР да предостави услугата достъп до електроразпределителната мрежа (ЕРМ) на търговските дружества "Ид Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД, в качеството им на производители на електроенергия от възобновяеми източници (ВИ), и във връзка с отказ от страна на ЕВН ЕС да изкупува произведената от тези дружества електроенергия и да доставя електроенергия на същите двама клиенти в качеството им на потребители на електроенергия. От фактическа страна по делото е установено следното: "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД (ЕВН ЕР) извършва дейност по разпределение на електрическа енергия в качеството на оператор на електроразпределителна мрежа (ЕРМ) по смисъла на § 1, т. 34б от ПЗР и чл. 88 от ЗЕ в рамките на обособена територия, обхващаща Югоизточна България. За извършване на дейностите, свързани с разпределение на електрическа енергия, дружеството притежава издадена от ДКЕВР лицензия № Л-140-07/13.08.2004 г. за разпределение на електрическа енергия в рамките на горепосочената обособена територия за срок от 35 г. Съгласно изискванията на действащото законодателство и издадената лицензия, в качеството си на лицензиран оператор на електроразпределителната мрежа ЕВН ЕР е длъжно: да транспортира електрическата енергия, постъпваща в електроразпределителната мрежа; да присъединява към мрежата потребители и производители на електрическа енергия, разположени на територията на лицензията; да сключва съгласно ЗЕ договори за пренос на електрическа енергия през мрежата по регулирани цени, както и сделки за допълнителни услуги, гарантиращи сигурната работа на мрежата; да осигурява равнопоставеност на производителите и равнопоставеност на клиентите, свързани към мрежата. "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД (ЕВН ЕС) извършва дейност по обществено снабдяване с електрическа енергия в качеството на обществен и краен снабдител по смисъла на § 1, т. 28а, буква а) от ДР и § 17, ал. 2 от ПЗР на ЗЕ в рамките на обособената територия, обхващаща Югоизточна България. За извършване на дейността по обществено снабдяване с електрическа енергия като обществен снабдител, дружеството притежава издадена от ДКЕВР лицензия № Л-141-11/13.08.2004 г. за обществено снабдяване с електрическа енергия на обособената територия за срок от 35 г. Съгласно изискванията на действащото законодателство, в качеството си на краен снабдител на електрическа енергия, лицензиантът е длъжен да изкупува цялото количество електрическа енергия, произведено от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, с които е сключил договори за изкупуване в рамките на съответната обособена лицензионна територия, с изключение на количествата, които производителите ползват за собствени нужди или продават по свободно договорени цени. В качеството си на краен снабдител лицензиантът също така е длъжен да снабдява с електрическа енергия всички битови и небитови крайни клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на обособената лицензионна територия, когато тези клиенти не се снабдяват от друг доставчик. Дружествата, сезирали Комисията за защита на конкуренцията - "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД, са производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и са сключили с ЕВН ЕР договори за присъединяване на фотоволтаични електрически централи към мрежата на ЕВН ЕР. В изпълнение на сключените договори за присъединяване "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД са изградили и въвели в експлоатация въз основа на получени за тях разрешения за ползване фотоволтаични електрически централи (ФтЕЦ). Въз основа на сключените от "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД с ЕВН ЕР договори за присъединяване, двете дружества са сключили с ЕВН ЕС договори за изкупуване на електрическа енергия. Съгласно договорите за изкупуване на електрическа енергия, ЕВН ЕС се задължава да изкупува произведената електрическа енергия по определената от ДКЕВР преференциална цена след въвеждането на съответните ФтЕЦ в експлоатация. Срокът на договора за изкупуване на електрическа енергия, определен съгласно изискванията на Закона за енергията от възобновяеми източници (ЗЕВИ) на 20 години, започва да тече от датата на въвеждане в експлоатация на енергийния обект, като в рамките на срока на действие на договора определената от ДКЕВР, сега КЕВР, преференциална цена за изкупуване на произведената енергия не се изменя. "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД не са имали сключени договори за присъединяване и договори за снабдяване с електрическа енергия като крайни клиенти. Следователно по отношение на тези енергийни обекти "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто- инженеринг" ЕООД са имали качеството на производители на електрическа енергия, а не качеството на крайни клиенти (потребители) по смисъла на Закона за енергетиката. За присъединяване на производителите на електрическа енергия към мрежите е въведено допълнително изискване за сключване на договори за достъп, като договорите за производители на електрическа енергия от възобновяеми източници следва да бъдат сключени при одобрени от регулатора КЕВР общи условия - чл. 30, ал. 1 от ЗЕВИ. В изпълнение на изискването за сключване на договори за достъп до разпределителната мрежа, "Мотто-инженеринг" ЕООД е сключило с ЕВН ЕР предварителен индивидуален договор за достъп до мрежата на ЕВН ЕР. В чл. 2.2. от сключения от "Мотто-инженеринг" ЕООД договор за достъп до мрежата на ЕВН ЕР е предвидено, че "Настоящият договор се сключва за срок до одобряване от ДКЕВР на Общи условия на договорите за достъп до електроразпределителната мрежа за производители съгласно чл. 30 от ЗЕВИ и сключване на нов договор за достъп при одобрените Общи условия, и поражда действие от датата на неговото подписване от страните". Въпреки че обектът на "ИД Индъстри" ЕООД също така е присъединен от 21.06.2012 г. към разпределителната мрежа на ЕВН ЕР, преди приемане и влизане в сила на одобрените от ДКЕВР Общи условия за достъп до мрежата на ЕВН ЕР, дружеството не сключва с ЕВН ЕР индивидуален договор за достъп. Така изкупуването на произведената от "ИД Индъстри" ЕООД енергия в периода от въвеждане на обекта в експлоатация до 26.08.2013 г. е осъществявано без договор за достъп до разпределителната мрежа. С решение № ОУ-8 от 20.05.2013 г., ДКЕВР, сега КЕВР, е одобрила предложения от ЕВН ЕР проект на Общи условия за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници до мрежата на ЕВН ЕР. Общите условия са влезли в сила на 1.07.2013 г. След влизане в сила на одобрените от ДКЕВР Общи условия за достъп до мрежата на ЕВН ЕР, операторът на ЕРМ е изпратил в периода края на юни - началото на юли 2013 г. на всички производители на енергия от ВИ в лицензионната му територия уведомителни писма с приложен проект на договор за достъп при Общи условия и приложения. Екземпляри от изпратените ЕВН ЕР писма са получили също така и дружествата "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД. В отговор на изпратените от ЕВН ЕР уведомителни писма с покана до производителите да сключат нови договори за достъп при общи условия, "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД са изпратили до ЕВН ЕР писма с възражения против предложените им текстове на индивидуални договори, общи условия и приложените към тях документи. "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто-инженеринг" ЕООД са предложили на ЕВН ЕР да сключат индивидуални договори за достъп с различни клаузи от съдържащите се в одобрените от ДКЕВР Общи условия или с предложения за изменение на одобрените Общи условия. Общите условия са обжалвани пред съда. По направените искания електроразпределителното дружество е отговорило, че с цел недопускане на неравноправно третиране на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, одобрените от ДКЕВР Общи условия следва да се прилагат, така както са одобрени от Комисията. Поради категоричния отказ на двете дружества да сключат договор за достъп, до тях са изпратени уведомителни писма, че липсата на договор за достъп е основание за спиране на изпълнението на договорите за изкупуване на произведената електрическа енергия. Двете дружества са уведомени, че ограничаването на достъпа на обектите до ЕРМ ще бъде осъществено на 26.08.2013 г. и ще продължи до окончателното уреждане на взаимоотношенията за достъп. На датата, посочена в уведомителните писма е ограничен достъпа на двата обекта за производство на електрическа енергия и от този момент е преустановено изкупуването и доставката на електрическа енергия за тези обекти. Във връзка с предприетите действия на електроразпределителното и електроснабдителното дружество е сезиран съответния регулаторен орган - Комисията за енергийно и водно регулиране. Тъй като регулатора не се е произнесъл в законовия срок, пред Върховния административен съд е обжалван мълчалив отказ и е образувано адм. д. № 601/2014 г. След осъществен анализ от страна на КЗК е дефиниран съответният пазар относно определяне границите на конкуренция между предприятията и по този начин е идентифицирана реалната конкурентна среда. КЗК приема, че съответния пазар се състои от два взаимосвързани вертикални пазара - пазар за достъп до разпределителната мрежа и пазар за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем източник. Като географски пазар е определена територията, включена в обхвата на лицензията на електроразпределителното и електроснабдителното предприятие. Като процесен период е определен периода от подписването на договорите за присъединяване на фотоволтаичните централи - 16.09.2009 г. за "Мотто-инженеринг" ЕООД и 20.01.2012 г. за "ИД Индъстри" ЕООД до момента на постановяване на решението. За двете ответни предприятие е прието, че те имат господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, съответно ЕВН ЕР на пазара за достъп до разпределителната мрежа за съответния географски район и ЕВН ЕС на пазара за изкупуване на електрическа енергия, произведена от ВИ. По твърденията на двете търговски дружества за извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК от ЕВН ЕР, изразяващо се в необосновано и неправомерно прекъсване на достъпа до ЕРМ, което препятства възможността им да произвеждат и реализират произведена електрическа енергия, КЗК приема, че контрола за съответствие на извършваната лицензионна дейност с условията на издадената лицензия се извършва от съответния регулаторен орган - Комисията за енергийно и водно регулиране, поради което въпроса дали в случая е била приложима разпоредбата на § 197, ал. 2 от ПЗР ЗЕ е предмет на започналото производство пред този регулатор. По въпроса дали действията на ЕВН ЕР съставляват злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, КЗК приема, че преустановяване на достъпа до ЕРМ е изцяло съобразен с приложимите нормативни изисквания. В случая двете дружества са отказали да сключат договор да достъп при условията на одобрените от КЕВР Общи условия, каквото задължение е вменено с разпоредбата на чл. 30, ал. 1 от ЗЕВИ. По тези доводи КЗК приема, че не е налице необоснован отказ за предоставяне на услуга, поради което и поведението на ЕВН ЕР не може да се квалифицира като нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, поради което с обжалваното решение не е установено релевираното нарушение. По отношение на поведението на ЕВН ЕС, КЗК приема, че отказа за изкупуване на произведената електрическа енергия от дружествата, молители в производството, е обективно обоснован, тъй като съществено условие за изпълнение на договора за изкупуване е наличие на сключен договор за достъп до електропреносната или електроразпределителната мрежа. В случая поради поведението на молителите не е сключен договор за достъп, който е и условие за изкупуване на произведената от тях електрическа енергия, поради което и поведението на ЕВН ЕС не представлява нарушение на разпоредбата на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, поради което с обжалваното решение не е установено релевираното нарушение. По отношение на отказа на ЕВН ЕС да достави електрическа енергия до обектите, собственост на молителите в качеството им на потребители, КЗК приема, че за енергийните обекти няма сключени договори за присъединяване и снабдяване с електрическа енергия като краен потребител. Двете търговски дружества имат качество на производител, а не на краен клиент. С разпоредбите на чл. 162, ал. 1 от ЗЕ, както и чл. 31 и чл. 5 от ЗЕВИ е предвидено, че се изкупува цялото количество електрическа енергия, произведена от ВИ, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди. Поради тази причина производителят на електрическа енергия от ВИ няма възможност, както нормативна, така и техническа да има качество на краен клиент. С оглед на тези доводи КЗК приема, че ЕВН ЕС обективно не е в състояние да достави стоката електрическа енергия на дружество, което има качество на производител, поради което поведението му не може да се квалифицира като такова нарушаващо забраната на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, поради което с обжалваното решение не е установено релевираното нарушение. Въз основа на изложеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав в съответствие с чл. 168 от АПК стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в съответствие с предоставените правомощия на Комисията за защита на конкуренцията по чл. 3, ал. 2, чл. 8 и чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Решението е постановено при спазване на установена форма и административнопроизводствените правила. Производството пред КЗК е проведено в съответствие с Глава девета, чл. 70 и сл. от ЗЗК при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 38 и чл. 45 от ЗЗК. В хода на проучването КЗК е събрала относими към спора доказателства относно установяване на извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК при съобразяване становищата и доказателствените искания на страните. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на административнопроизводствените правила. Решението е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по Закона за защита на конкуренцията, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Приложното поле на Закона за защита на конкуренцията обхваща дейности на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В случая с оглед твърденията наведени в искането по чл. 38 ЗЗК, правилно Комисията е изследвала поведението на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС от гледна точка на забраната за злоупотреба с господстващо положение - чл. 21, вр. чл. 20 от ЗЗК. По искането е извършено проучване съгласно чл. 44 от ЗЗК. От страните са изискани становища, справки и други документи за изясняване на фактите от значение за спора. Към административната преписка е приобщена информация, получена от страните, от секторния регулатор ДКЕВР, сега КЕВР, както и от "Асоциация на производителите на екологична енергия" и "Българска фотоволтаична асоциация". След приключване на разследването на участниците е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката, събраните доказателства и изразени становища. В изпълнение на разпоредбата на чл. 76 от ЗЗК преписката е разгледана в открито заседание с участие на страните и при съобразяване на изискванията на ал. 3 и ал. 4 на посочения текст. Предвид изложеното, не се споделя оплакването за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение кореспондира изцяло със събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. На страните е осигурена възможност да предявят искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички наведени от жалбоподателя доводи изложени по същество и пред настоящата инстанция. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, които могат да се изразят в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Забраната за злоупотреба с господстващо положение изисква наличие на съвкупност на предпоставките от състава на нарушението, при осъществяване на които при примерно изброени хипотези в т. 1-5, обуславя санкционни последици. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите. С обжалваното решение КЗК законосъобразно е изследвала, за целите на производството по установяване злоупотреба с господстващо положение, качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК по отношение на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС, съответно тяхното господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на съответния пазар за предоставяне на достъп до електроразпределителната мрежа на лицензионната територия, на пазара за изкупуване на електрическа енергия от производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и на пазара за доставка на стоката електрическа енергия на потребител - краен клиент. Съществуването на господстващо положение за конкретно предприятие, не винаги представлява злоупотреба с него при осъществяване на поведение относимо към всички негови потребители и свързано с определяне на правила за осъществяване на търговските отношения между тях, които са характерни при нормални договорни отношения и спазване на секторната регулаторна рамка. В процесния случай КЗК е разгледала отношенията на плоскостта на предоставяне на условия за достъп до електроразпределителната мрежа на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, като условие за изкупуване на произведената електрическа енергия и като условие за доставка на електрическа енергия на потребител. Обосновани са направените изводи, че с оглед предмета на производството като продуктов следва да бъде определен пазара на предоставяне на достъп до електропреносната мрежа на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени за количествата продадена енергия, както и пазара за изкупуване на електрическа енергия. Правилен е извода, че така определените два вертикални продуктови пазара са взаимно свързани, тъй като възможността за продажба на електрическа енергия е обусловена от достъпа до съответната мрежа чрез която се осъществява преноса. Общностното и националното законодателство уреждат определени преференции за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, но в същото време предвиждат, че гарантирания достъп до мрежата не е безусловен, а изисква и реципрочни задължения на производителите, чрез които се осигурява поддържането на мрежата. С разпоредбата на чл. 11, п. 2 от Директива 2003/54/ЕО е предвидено, че диспечирането на производствени съоръжения и използването на междусистемните връзки се определя въз основа на критерии, които може да се одобряват от държавата-членка и които трябва да бъдат обективни, публикувани и прилагани по един недискриминационен начин, който осигурява правилното функциониране на вътрешния електроенергиен пазар. В съответствие с изискванията на общностното право, в чл. 84, ал. 2 и ал. 3 изрично е предвидено, че производителите на електрическа енергия са длъжни да сключат договори за достъп с оператора на електропреносната, респ. на електроразпределителната мрежа, като договорите са условие за изпълнение на договорите за продажба. В изпълнение на тези изисквания, електроразпределително дружество е изготвило и предложило за обществено обсъждане проект на Общи условия договорите за достъп на производителите на електрическа енергия от ВИ до мрежата на ЕВН ЕР. При спазване на процедурните правила предложените Общи условия са одобрени от регулатора, обнародвани са и са станали задължителни за всички ползватели на електроразпределителната мрежа. В съответствие с изискването за недопускане на дискриминация между ползвателите на електроразпределителната мрежа, ЕВН ЕР е отказала да преговаря с двете дружества, производители на електрическа енергия от ВИ, за сключване на индивидуални договори за достъп, при клаузи различни от тези предвидени в утвърдените Общи условия. Обратното действие - преговори и сключване на индивидуални договори за достъп, би довело до изкривяване на конкурентната среда, като би създало необосновани преференции само за тези участници в разглеждания пазар. С разпоредбата на чл. 30, ал. 1 от ЗЕВИ, в приложимата редакция преди изменението, обнародвано в ДВ бр. 17/2015 г., в сила от 6.03.2015 г., също е предвидено изискване, задължаващо производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, чиито енергийни обекти са с обща инсталирана мощност над 30 kW, да сключват договор за достъп с оператора на преносната или на разпределителната мрежа при общи условия, одобрени от ДКЕВР и обявени на интернет страницата на оператора на съответната разпределителна мрежа преди сключване на договора за изкупуване на електрическата енергия. Оспорващата страна, като производител на електрическа енергия от ВИ не е изпълнила това свое задължение, поради което отказа на електроразпределителното дружество за достъп до ЕРМ не е необоснован, а е в съответствие с приложимите секторни правила. Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че в случая необоснования отказ от предоставяне на услугата достъп до разпределителната мрежа е следвало да се прецени с оглед разпоредбата на § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИД ЗЕ, обнародван в Дв бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г. Съгласно разпоредбата на § 197, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗЕ, производителите на електрическа енергия, които при влизането в сила на този закон не са сключили договори за достъп с оператора на електропреносната мрежа и/или с оператора на електроразпределителна мрежа, изпълняват изискванията на чл. 84, ал. 2 в срок до два месеца от влизането в сила на закона, като при неизпълнение по ал. 1 операторът на електропреносната мрежа и/или операторът на електроразпределителна мрежа сезира комисията, която определя условията за достъп до сключването на договор - § 197, ал. 2. Съобразено с изискванията на чл. 30, ал. 1 от ЗЕВИ, в приложимата редакция, обн. в ДВ бр. 35/2011 г., изключението по ал. 2 е предвидено за случаите, при които регулаторния орган КЕВР не е одобрил общи условия за достъп до разпределителната мрежа, при условията на които се сключват договорите с всички производители на електрическа енергия от ВИ. Този извод се налага и с оглед факта, че Общите условия за достъп до мрежата на ЕВН ЕР, при условията на които производителите на електрически ток от ВИ са длъжни да сключат договор за достъп, са одобрени с решение № ОУ-8 от 20.05.2013 г. Временното уреждане на условията за достъп, в хипотезата на § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИД ЗЕ е сторено, като ДКЕВР е издала решение № Ц-33/14.09.2012 г., с което на основание чл. 32, ал. 4, чл. 30, ал. 1, т. 13 и чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за енергетиката (ЗЕ), във връзка с § 197, ал. 2 от Закона за изменение и допълнение на Закона за енергетиката, са определени считано от 18.09.2012 г. временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи. Решението за определяне на временни цени е постановено по искане на електроразпределителните дружества, в това число и ЕВН ЕР и електропреносното предприятие "ЕСО" ЕАД. Законодателят, с разпоредбата на § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИД ЗЕ, не е предвидил специален режим за производители, които желаят да сключат договор за достъп при индивидуални условия, тъй като регулаторния режим не допуска различно третиране на енергийните предприятия. При действаща регулаторна рамка законосъобразен е изводът на КЗК, че отказът на ЕВН ЕР от достъп до ЕРМ не е необоснован, а е в съответствие с приложимия секторен регулаторен режим. При условие, че отказът за достъп до ЕРМ е обоснован и съобразен приложимия нормативен режим, то и отказът за изкупуване на произведената електрическа енергия от ВИ е обективно обоснован, тъй като неотменимо условие за изкупуване е достъп до преносната и/или разпределителната мрежа. В случая производителят няма достъп до разпределителната мрежа, поради което снабдителното предприятие няма възможност да изкупи произведената електрическа енергия, както и да достави електрическа енергия на производителя в качеството му на потребител. Освен на това основание отказът за доставка на електрическа енергия е обоснован и с оглед факта, че двете дружества, в качеството им на производители на електрическа енергия от ВИ, нямат сключени договори за присъединяване и снабдяване с електрическа енергия, поради което тези две дружества не са потребители - крайни клиенти, които купуват електрическа енергия. Представената фактура не оборва този извод, тъй като тя отразява отчетено и заплатено количество потребена електрическа енергия само за един месец - м. май 2013 г. В този период достъпа на производителя до ЕРМ не е прекратен, поради което и с оглед действащите правила собствените нужди на производителя се задоволяват от произведената от него електрическа енергия. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав споделя законосъобразните изводи на КЗК за липса на нарушение по смисъла на чл. 21, т. 5 от страна на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС. Тази хипотеза изисква конкретно поведение на господстващото предприятие, въз основа на което да са настъпили реално или потенциално да могат да настъпят отрицателни последици за потребителите. Не всяко прекратяване на доставката на конкретна стока или услуга от господстващото дружество би обусловило злоупотреба, а само това което не е обусловено от конкретни обективни фактори, които препятстват нормалното развитие на договорните отношения и на свободната конкуренция, както и във всеки случай следва да бъдат доказани. Следва да се отбележи, че контролът по изпълнението на задълженията по издадените лицензии, респ. изпълнението на Общите условия, се осъществява от ДКЕВР, сега КЕВР, в съответствие с Закона за енергетиката, а КЗК осъществява контрола по антиконкурентна дейност на господстващите предприятия в съответствие с изискванията на Закона за защита на конкуренцията. За поведението на лицензиантите е образувано производство пред регулаторния орган - Комисия за енергийно и водно регулиране. По подадена от "Мотто Инженеринг" ЕООД жалба е формиран мълчалив отказ, който е бил обжалван пред Върховния административен съд. С влязло в сила съдебно решение мълчаливия отказ е отменен и преписката е върната на регулатора за постановяване на изричен акт по повдигнатите в жалбата оплаквания относно изпълнение от ЕВН ЕР и ЕВН ЕС на дейностите по лицензията. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е в съответствие с материалноправните разпоредби и целите на ЗЗК, след като действията на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЕВН България електроснабдяване" ЕАД, не обуславя поведение на злоупотреба с господстващо положение и не са осъществени твърдените от жалбоподателя форма на злоупотреба по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По искането на оспорващата страна за спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) относно тълкуването и прилагането Директива 2009/28/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета. Глава 59 - "Преюдициални запитвания" - чл. 628 и сл. ГПК установява, че българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности когато следва да се извърши тълкуване на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването валидността на акт на органите на ЕС - когато е от значение за правилното решаване на делото. Съгласно чл. 629, ал. 2 ГПК съдът, чието решение подлежи на обжалване може да не уважи искането на страната да се отправи преюдициално запитване за тълкуване на разпоредба или акт, като изречение второ на същия текст гласи, че определението не подлежи на обжалване. Оспорващата страна не формулира конкретен въпрос за тълкуване на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването валидността на акт на органите на ЕС. В конкретния случай от страна на жалбоподателя не е посочено в какво се изразява противоречието между националното и общностното право при приложението му в областта на енергетиката и конкурентното право, поради което настоящият съдебен състав приема, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони. Общо формулираното твърдение, че приложимото общностното право предвижда само и единствено преференциални условия за производителите на електрически ток от ВИ не вярно. С разпоредбата на чл. 16, п. 3 от Директива 2009/28/ ЕО изрично е предвидено, че държавите-членки изискват от операторите на преносни системи и от операторите на разпределителни системи да определят и направят обществено достояние своите стандартни правила по отношение на покриването и разпределянето на разходите за технически адаптации, като например свързване към мрежата или укрепване на мрежата, по-добра експлоатация на мрежата и правила за недискриминационно прилагане на мрежовите кодекси, които са необходими за включване на нови производители, подаващи към свързаната мрежа електроенергия, произведена от възобновяеми източници на енергия. Тези правила се основават на обективни, прозрачни и недискриминационни критерии, като по-специално следва да се отчитат всички разходи и приходи, отнасящи се до свързването на тези производители към мрежата. В случая оператора на електроразпределителната мрежа е изготвил общо приложими правила, които са утвърдени от държавния регулаторен орган. Тези правила са приложими към всички производители, присъединени към мрежата и е недопустимо различното им третиране. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъда отклонено. При този изход на делото разноски за оспорващата страна не се дължат. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение