Решение № 11938 от 21.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)

Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив, подадена чрез пълномощник, против Решение 857/13.05.2022 г. по адм. дело 788/2022 г. на Административен съд Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение от 01.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г (ОПОС). С цитираното решение за констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление(ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕ­ФСУ, по Договор 18ДГ769 от 27.08.2018 г., с изпълнител ДРАГИЕВ И КО ООД, на стойност 1 081 900,00 лв. без ДДС.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт. Счита изводите на съда за наличие на ограничително изискване за неправилни. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г , чрез пълномощник, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

С обжалваното решение Административен съд Пловдив е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу решение на ръководителя на УО на ОПОС, с което е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕ­ФСУ, по Договор 18ДГ769 от 27.08.2018 г., с изпълнител ДРАГИЕВ И КО ООД, на стойност 1 081 900,00 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:

Сключен е Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално раз­витие (ЕФРР) и Кохезионния фонд на Европейския съюз (КФЕС), с Per.BG16M10P002-1.006-0002-C01 (Д-34-18) от 04.04.2018 г. между Община Пловдив, наричана бенефициер, от една страна, и Министерство на околната среда и водите (МОСВ) - УО на ОПОС от друга страна, по процедура за подбор на проекти BG16M10P002-1.006 Изпъл­нение на ранни ВиК проекти, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнение на проект Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап I.

С Решение 19РОП37 от 10.04.2018 г. на директора на Общинско предприятие Ор­ганизация и контрол на транспорта, длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от Закона за общес­твените поръчки (ЗОП), упълномощено съгласно Заповед 180АЮ5 от 22.01.2018 г. на кмета на Община Пловдив, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка (открита процедура), с наименование Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране, строителство и пускане в експлоата­ция - инженеринг в рамките на проект Интегриран проект за водите на град Плов­див, с уникален номер на процедурата 00267-2018-0038 и стойност на поръчката от 1 084 000,00 лв. без ДДС. Видът на процедурата е открита по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В резултат на проведената процедура на 27.08.2018г. е сключен Договор 18ДГ769 между Община Пловдив възложител и ДРАГИЕВ И КО ООД (изпълнител) за изпълнение на процесната об­ществена поръчка. Общата цена за изпълнение на договора е в размер на 1 081 900,00 лв. без ДДС или 1 298 280,00 лв. с ДДС.

С Решение от 29.11.2018г. на ръководителя на УО по ОПОС на Общината е определена обща финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по ОПОС разходи от стой­ността на Договор 18ДГ769 от 27.08.2018 г. Решението е обжалвано и е влязло в сила.

С писмо Изх.1-006-0002-2-144 от 07.02.2022 г. се уведомя­ва кмета на Община Пловдив, че при извършена повторна проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, е установено нарушение с финансов ефект.

В писмото е посочено, че според част V. КРИТЕРИЙ ЗА ПОДБОР от документацията за участие в проце­дурата, възложителят е определил по отношение на участниците следния крите­рий за подбор - Изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професи­онална дейност - лицата - участник, подизпълнител и/или член на обединение, които ще извършват строителството, предмет на настоящата обществена поръчка, трябва да е/са вписан/и в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ) или в аналогичен регистър - за чуждестранните лица, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, за изпълнение на съ­ответната категория строеж, а именно: строителни дейности по обекти четвърта група, втора категория, съгласно Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба 1/30.07.2003г.) и чл. 137 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Според ръководителя на УО изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителна дейност да е вписан в ЦПРС ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. З, ал. З ЗКС да участват в изпълнението на строителни и монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, което съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. З, ал. З ЗКС.

В писмото е посочено, че нередността следва да се квалифицира по точка 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), доколкото е подадена само една оферта, като предвиденият процентен показател за посочената нередност се равнява на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕ­СИФ, по Договор 18ДГ769 от 27.08.2018г., с изпълнител ДРАГИЕВ И КО ООД, на стойност 1 081 900,00 лв. без ДДС.

В писмото е посочено още, че с Решение от 29.11.2018 г. на ръководителя на УО е определена финансова корекция по договора в размер на 5%, за следните нарушения, представляващи нередност, по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, а именно: 1. Незаконосъобразна методика за оценка; 2. Неотговаряща оферта на минимално заложените условия за участие на избрания за изпълнител. Решението е потвърдено с Решение 5600/14.05.2020 г. на ВАС. УО е приел, че доколкото не е налице съвпадение в установеното понастоящем нарушение с те­зи от предходната процедура, е допустимо определяне на финансова корекция за конс­татирана нова нередност по процесната обществена поръчки. В този смисъл налице е основание за стартиране на процедура за доналагане на финансова корекция до достигане на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи от Договор 18ДГ769 от 27.08.2018 г., с изпълнител ДРАГИЕВ И КО ООД, на стойност 1 081 900,00 лв. без ДДС, тъй като е подадена и оценена само една оферта.

На кмета на Община Пловдив е указано, че в 14-дневен срок, считано от датата получаване на писмото, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и при необходимост да приложи доказателства.

След приемане на подаденото от Община Пловдив възражение ръководителят на УО е издал оспореното в първоинстанционния съд решение за определяне на финансова корекция.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Пловдив като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата.

Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

По делото е установено безспорно, че в част V от документацията е заложено следното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност:

• Лицата - участник, подизпълнител и/или член на обединение, които ще извършват строителството, предмет на настоящата обществена поръчка, трябва да е/са вписан/и в ЦПРС към КСБ или в аналогичен регистър - за чуждестранните лица, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, за изпълнение на съ­ответната категория строеж, а именно: строителни дейности по обекти четвърта група, втора категория, съгласно Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба 1/30.07.2003г.) и чл. 137 от Закона за устройство на територията.

Приетият от органа начин на квалифициране на осъщественото от бенефициера нарушение значи, че той твърди две самостоятелни, но кумулативно осъществени нарушения на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. От твърдените от органа факти, с които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че всъщност става въпрос за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, а не за някакво самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на още едно нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е би могло да е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно.

Като е стигнал до извод, различен от горния, АС - Пловдив е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за налагане на финансова корекция на Община Пловдив бъде отменено като незаконосъобразно.

Настоящата инстанция намира за необходимо да отбележи, че изоставя досегашната си практика, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др.

Разноски не са поискани от касатора, с оглед на което не следва да бъдат присъждани.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,