Решение № 76 от 13.02.2009 г. на ВКС по н. д. № 17/2009 г.

Решение № 76 от 13.02.2009 г. на ВКС по н. д. № 17/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по искане на осъдения Д. Д. за възобновяване на нчд № 480/2008 г., по описа на Плевенския окръжен съд, с правно основание по чл. 420, ал. 2, вр. 422, ал. 1, т. 5 НПК. В искането се твърди, че в наказателното производство по реда на чл. 451, ал. 1, т. 2 НПК, по което присъствието на осъдения в съдебното заседание е задължително, Плевенският окръжен съд е разгледал делото в нарушение на процедурата за призоваването му. Даден е ход на делото, на основание чл. 269, ал. 3, т. 1 НПК, без да е налице тази хипотеза, именно поради нередовното призоваване на осъдения. Иска се отмяна по реда на възобновяването на определението на ВТАС, с което е изменено определението по чнд 480/2008 г., по описа на Плевенския окръжен съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, при което да се отстрани визираното в искането процесуално нарушение. Пред касационната инстанция, осъденият, редовно призован, не се явява. Изпраща като процесуален представител упълномощения за производството пред ВКС адвокат Л. от Плевенската адвокатска колегия. Последният поддържа искането за възобновяване по изложените в него съображения и предложения за отмяна атакуваните съдебни актове. Прокурорът дава заключение за неоснователност на искането и оставянето му без уважение. Върховният касационен съд провери данните по делото, съобрази становището и доводите на страните и в пределите на правомощията си намери следното: Преди всичко, така като е основано искането за възобновяване на частното наказателното производство - чл. 420, ал. 2 НПК, то се явява процесуално недопустимо, тъй като атакуваното определение постановено по реда на чл. 451, ал. 1, т. 2 НПК, не попада в обсега на нормата по чл. 419 НПК "Актове, които подлежат на проверка" по глава тридесет и трета НПК. Освен изрично изброените определения, в чл. 419, ал. 1 НПК са посочени и определенията по чл. 341, ал. 1 НПК. Атакуваното определение за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода, е от категорията на определенията, които подлежат на въззивна проверка по реда на чл. 341, ал. 2 НПК. Последната разпоредба има предвид всички определения и разпореждания, извън изрично посочените в алинея първа на същия член, при условие, че обжалването е предвидено изрично в този кодекс. В конкретния случай, обжалването на определенията по замяна на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода е предвидено в чл. 452, ал. 3 НПК. От съдържанието на искането за възобновяване и по-конкретно, от соченото като съществено процесуално нарушение - разглеждане на делото в отсъствие на осъдения без да се налице изискванията на чл. 269, ал. 3, т. 1 НПК, настоящият състав счита, че са налице условията за прилагане по аналогия на друго процесуално основание за разглеждане на делото по същество - това по реда на чл. 423, ал. 1 НПК "Възобновяване на наказателното дело по искане на задочно осъден поради неучастието му в наказателното производство." Поради изложеното и при така преквалифицирано основание на искането на възобновяване, то е процесуално допустимо. По същество е и основателно. Наистина, на Д. Д. е било наложено наказанието пробация с протоколно определение № 21/30.01.2002008 г. по чнд № 3539/2007 г., по описа на Плевенския районен съд, постановено по реда на чл. 306, ал., т. 1 НПК. със следните пробационни мерки - 1. задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от три години, 2. периодични срещи с пробационен служител за срок от три години и безвъзмезден труд в полза на обществото - 320 часа за срок от три години. Със същото определение е постановено наказанието пробация по н о х д № 516/2005 г., по описа на РС-Троян, със следните пробационни мерки - 1. задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от 6 месеца, периодични срещи с пробационния служител за срок от 6 месеца и безвъзмезден труд в полза на обществото по 150 часа за две поредни години, да се изтърпи отделно от описаното по-горе. Освен това, със същото определение, освен че е приспаднато на основание чл. 25, ал. 2 НК изтърпяното наказание по групираните пробационни мерки, изрично е постановено, да се приспадне от пробационната служба "фактически изтърпяното наказание по нохд № 516/2005 г. по описа на РС - Троян". По отношение на последното, от предложението на В. Т. - председател на пробационния съвет в гр. П. е видно, че Д. Д. е изтърпял това наказание (по н о х д № 516/2005 г.), за периода 8.12.2005 г - 8.06.2006 г., т. е. преди да започне да търпи групираното наказание от 3.07.2006 г. Следователно, осъденият следва реално да изтърпи три години с пробационните мерки - "задължителна регистрация по настоящ адрес", - "периодични срещи с пробационен служител и - 320 часа безвъзмезден труд в полза на обществото. По отношение на последната мярка, буди недоумение отразеното в предложението на В. Т., че "от часовете безвъзмезден труд е отработил първите 320 часа считано от 3.07.2006 г. до 3.07.2007 г. За втората година от 3.07.2007 - 3.07.2008 г. е отработил 206 часа от наложените 320 часа. За третата година часовете безвъзмезден труд не са отработени." Очевидно, в предложението не е отчетено групирането на тази най-тежка пробационна мярка, което стои в основата на противоречията между осъдения и пробационната служба, довели до приложените заповеди за наказването му по реда на чл. 141л, ал. 1, т. 1 ЗИН. От цитираната информация се налага извода, че Д. е положил повече безвъзмезден труд от наложения, след групирането на тази мярка и приспадането на фактически изтърпяното. Като е бил лишен от правото да участва в производството по замяната на наказанието пробация с лишаване от свобода, му е ограничено и правото да възрази срещу предложението на пробационния служител. Съдът, от своя страна не е направил служебна проверка на това, кореспондира ли предложението с представените доказателства. Служебно назначения защитник е изпълнил задължението си и е пледирал да не се уважава предложението именно по причина, че отсъствието на осъдения прави невъзможно установяването на причината за неизпълнение на пробационната мярка. Извън посоченото до тук, по конкретното възражение във връзка с нередовното призоваване на осъдения, при проверката се констатира, че наистина в производството пред първата инстанция не е приложен реда за призоваване по чл. 178, ал. 2 и 4 НПК, както и на разпоредбата по връчване на книжата - чл. 180, ал. 4, вр. ал. 2 НПК. Отразеното върху невръчената призовка от длъжностното лице при Плевенския окръжен съд "лицето не се отзовава на оставените съобщения" е аргумент, че в посочения съд тези длъжностни лица не познават реда за призоваване и връчване на книжа по новия НПК. Настоящият състав намира, че нередовното призоваване на осъдения го е лишило от основното му процесуално право да участва в производството по чл. 451 НПК, да прави възражения и да представя доказателства, както и да се защитава срещу искането за замяна на по-лекото наказание с по-тежко. Тези обстоятелства са довели до съществено ограничаване на правата му като страна в процеса, респ. до съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Това налага въззивното и първоинстанционното определение да се отменят по реда на възобновяването, а делото да се върне на плевенския окръжен съд, за ново разглеждане от друг състав, при което да се отстранят процесуалните нарушения посочени по-горе. Поради изложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение