Решение № 15810 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12618/2020 г.

Решение № 15810 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12618/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД със седалище в гр. София. Жалбата е против решение № 833 от 15.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-560/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Индустриал сервиз инженеринг" ЕООД срещу решение № 1983 опр-60/30.07.2020 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи, за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана техника по проект FloodGuard "Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район", в частта по обособена позиция № 2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Ответниците - директорът на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи, чрез пълномощника си юриск. И. Владова, и "ЕВЦ груп" ЕООД, чрез неговия управител И. Богев, в съдебно заседание оспорват жалбата. Изразяват становище за правилност на обжалваното решение и молят същото да бъде потвърдено. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, при спазване на процесуалните правила и правилно приложение на материалния закон. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-560/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД срещу решение № 1983 опр-60/30.07.2020 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" (ПБЗН) - Министерство на вътрешните работи (МВР). С него на основание чл. 106, ал. 6 и чл. 108, т. 1 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от ЗОП за обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана техника по проект FloodGuard "Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район", е обявено класирането и е определен изпълнител по обособена позиция № 2: "Доставка на високо-проходими верижни машини". С посоченото решение на директора на Главна дирекция ПБЗН –МВР, касационният ответник "ЕВЦ груп" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП /опитал е да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с възлагането, чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация/ и чл. 107, т. 1 от ЗОП /не е изпълнил условие, посочено в обявлението за обществена поръчка - несъответствие на техническото му предложение с изискване на техническата спецификация/. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата и на двете основания по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП и по чл. 107, т. 1 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е разгледала подробно всички възражения на оспорващия "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД срещу отстраняването му на тези две основания, счела е тези възражения за неоснователни, и в подкрепа на това КЗК е изложила подробни мотиви в обжалваното решение. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, който е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с възлагането, чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В случая за касатора "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД са били налице условията на тази разпоредба, предвид следното. Установява се, че по процесната обособена позиция № 2: "Доставка на високо-проходими верижни машини", касаторът "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД с техническото си предложение е предложил да достави 4 бр. високо-проходими верижни машини марка: "Extreme Ways", модел: "GO XTRM36", с производител: "Yali Machinery Yiwu" Co., Ltd". В същото време към техническото си предложение касаторът е представил оторизационно писмо от 30.09.2019 г. /на английски език – с превод на български/, декларация за произход на предлаганата стока и "продуктов каталог" /на английски език – с превод на български/ с пет снимки на предлаганите машини и три снимки на прикачното оборудване към него. Във всички документи, представени към техническото приложение, има разлика между тях и техническото предложение на участника относно модела на предлаганите машини. Така според техническото предложение на участника машините са модел "GO XTRM36", а според представените документи моделът е "GO XTR36". Или според представените документи в посочения модел отсъства буквата "М". За така установената разлика обаче не е проведена процедура по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и тази разлика не е основание за отстраняване на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД. По-същественото обаче е, че при извършените по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП проверка по заявените от участника данни и изискване на разяснения за тях от участника, не е установено посоченият производител да произвежда заявените за доставка машини. Така помощната комисия на възложителя при направена справка в интернет търсачка Google не е установила сайт на твърдения производител, нито данни за високо-проходима верижна машина с посочените марка и модел. В същото време за три от петте снимки, представени към техническото предложение на касатора се установява, че са напълно идентични със снимки на високо-проходими верижни машини на друг производител - "Снегоболотоход ГАЗ-3409 "Бобр" на руски производител. А след изискване на информация чрез Министерство на икономиката (МИ), дирекция "Външноикономическа политика", от писмо изх. № 24-00-129/15.07.2020 г. се установява, че в публичния търговски регистър на Китай и в търговския регистър на Хонконг не е намерена китайска компания, регистрирана под името "Yali Machinery' Yiwu" Co., Ltd" или под името, изписано с китайски традиционни йероглифи. Освен това е установено, че в документите, представени към техническото предложение на касатора, името на производителя на машините - "Yali Machinery Yiwu" Co., Ltd", е изписано с китайски традиционни йероглифи. А от писмото на дирекция "Външноикономическа политика" към МИ се установява, че китайски традиционни йероглифи не се използват в континентален Китай от повече от 60 години. В континентален Китай китайска фирма не би могла да се регистрира с така изписано име. Опитите на Службите по търговско-икономическите въпроси (СТИВ) към Посолството на република България в Пекин и към Генералното консулство на Република България в Шанхай да открият в интернет информация на китайски език за компанията и продуктите й, също са били без резултат. Следва да се посочи, че касаторът нито с офертата си, нито с разясненията си по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, е представил данни за производителя /с изключение на наименованието му/, както и че той произвежда предложените от касатора за доставка машини. При така установеното КЗК обосновано е приела с обжалваното решение, че касаторът "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД правилно е отстранен от участие на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, тъй като е последният е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с възлагането, чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Всички посочени в предходните абзаци данни, преценени и обсъдени в съвкупност, обосновават извод, че не съществува производител с наименование "Yali Machinery Yiwu" Co., Ltd" и с наименование, изписано с китайски традиционни йероглифи. Нито, че той произвежда предложените от касатора за доставка машини. В този смисъл като е предложил за доставка високо-проходими верижни машини с посочен производител, марка и модел, касаторът е опитал да повлияе на вземане от възложителя на решение за възлагане, чрез предоставяне на невярна и заблуждаваща информация. Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснати нарушения от помощната комисия при извършените по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП проверка по заявените данни и изискване на разяснения за тях. Действително касаторът "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД е бил задължен да посочи само производител, марка и модел на предлаганите за доставка машини. Но според чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни. Както и от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. В случая заявените данни в техническото предложение на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД са, че предложените за доставка машини се произвеждат от "Yali Machinery Yiwu" Co., Ltd" и че участникът може да изпълни предмета на поръчката като достави такива машини с изисквани от възложителя показатели. Именно за тези данни в офертата на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД помощната комисия е извършила проверка по заявените данни и е изискала разяснения за тях от касатора. Именно тези действия са послужили за обоснованата констатация, че заявените от касатора данни съдържат невярна или заблуждаваща информация. Защото това е така беше обсъдено по-горе. Не следва да се разглеждат доводи касационната жалба, с които се прави препратка към жалбата на касатора до КЗК. Така е, защото настоящото производство е касационно. По него предмет на оспорване е решението на КЗК, а не административен акт на възложителя, срещу който са направени оплаквания с жалбата до КЗК. Според чл. 212, ал. 1, т. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП касационната жалба на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД следва да съдържа точно и мотивирано посочване на конкретните пороци на решението, които съставляват касационни основания. Касационният съд не дължи произнасяне по липсващи такива на основание чл. 218, ал. 1 от АПК. Неоснователно е също само наведеното в касационната жалба оплакване, че касаторът един път вече е бил отстранен от участие с друго решение на възложителя, което е отметено с решение № 113 от 6.02.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК-15.17.2020 г., оставено в сила с решение № 6194 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3727/2020 г. Оплакването е неоснователно защото с предходното решение на възложителя касаторът е отстранен от участие на друго основание. Именно след връщане на преписката на възложителя е продължила процедурата и е постановено новото решение на възложителя. При така установеното с обжалваното решение на КЗК законосъобразно отстраняване на касатора от процедурата на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, е безпредметно разглеждане на изводите на КЗК относно второто основание за отстраняване – по чл. 107, т. 1 от ЗОП. Така е, защото дори за това основание изводите на КЗК да са неправилни, респ. касаторът да не е следвало да бъде отстранен на второто основание по чл. 107, т. 1 от ЗОП, това няма да се отрази като краен резултат на обжалваното решение на КЗК и на решението на възложителя. Наличието само на основанието по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП е достатъчно за отстраняване на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, респ. за правилността като краен резултат на решението на възложителя и на обжалваното решение на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата срещу него. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Липсват искания на касационните ответници за присъждане на направени от тях разноски по производството. Затова такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение