Решение № 9147 от 12.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3450/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, седалище и адрес на управление гр. Шумен, пл. Воин 1 срещу Решение 13 от 27.01.2021 г. на Административен съд Шумен по административно дело 438/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД срещу решение от 05.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 28.09.2020 г. с Интернорм ДЗЗД за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по л. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е установил и обосновал елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като не е отчел, че обществената поръчка е обявена на 15.01.2020 г., а срокът за подаване на оферти е 05.03.2020 г., което значи, че към датата на подаване на офертите сроковете за приключване на финансовата 2019 г. не са изтекли. Позовава се на законовите срокове за годишното счетоводно приключване и на удължите срокове по Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците (Закона за мерките).

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като изискването лицата от екипа да фигурират в списъка по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) към датата на подаване на офертата е функция на факта, че дейността е лицензирана. Сочи, че начинът на доказване е при сключването на договора с удостоверението по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ. Допълващото изискване експертите да са в списъка напълно кореспондира с изискването за годност и специалните изисквания на чл. 6, ал. 2, чл. 8, ал. 2, т. 3 и чл. 13, ал. 2 от Наредба РД-02-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверения за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба РД-02-25).

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Употребените в методиката понятия и самата скала са ясни и конкретни, а употребата на субективни критерии е разрешена от закона.

Неправилни счита и изводите на съда относно основата на определената финансова корекция, тъй като не е отчетен собственият му принос.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените в двете съдебни инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Зекериев.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Обжалваното решение е правилно. Съдът правилно е възприел установените в акта факти и правилно ги е подвел под хипотезата на приложимата правна норма.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Златанова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение Върховният административен съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 15.01.2020 г., с Решение ОП-1, управителят на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Упражняване на строителен надзор за обект: Пречиствателна станция за питейни води за Водоснабдителната система Шумен гр. Шумен.

Обществената поръчка е открита при условията на чл. 114 ЗОП.

В обявлението и документацията са поставени изисквания:

за икономическо и финансово състояние през последните 3 (три) приключили финансови години (2016, 2017 и 2018 г.), в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността, да са реализирани минимален оборот в размер на 1 800 000,00 лв.;

за технически и професионални способности на участниците: към датата на подаване офертата лицата от екипа, предложени от участника, следва да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

Критерий за възлагане на поръчката е оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1 Ниво на изпълнение като измерител на качеството и П2 Предлагана цена. Оценката на показателя П1 е на база дефинирани четири направления, за които следва да бъдат предложени качествени мерки, отнасящи се до две насоки, които мерки да отговарят на три кумулативни изисквания при дефинирани пет нива на изпълнение, оценявани съответно с 10, 20, 30, 40 и 50 точки при надграждащи обстоятелства, представляващи броя на мерките и направленията, за кои са предложени.

1. На 15.04.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и Водоснабдяване и канализация Шумен ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 93 382 184,90 лв. по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за проект Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия, обслужвана от ВиК Шумен на стойност 126 564 455,79 лв.

1. На 28.09.2020 г. между Водоснабдяване и канализация Шумен ООД и Интернорм ДЗЗД е сключен договор за обществена поръчка с предмет осъществяване на независим строителен надзор при изпълнение на строително-монтажните работи на обект Пречиствателна станция за питейни води на Водоснабдителна система Шумен гр. Шумен на стойност 897 000,00 лв., включващ: 1.) осигуряване на строителен надзор; 2.) осъществяване на функциите на координатор по безопасност и здраве по смисъла на Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при изпълнение на строително-монтажни работи; 3.) изготвяне на технически паспорт съгласно чл. 176а от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

1. На 16.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Водоснабдяване и канализация Шумен ООД за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с Интернорм ДЗЗД, чрез нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 29.10.2020 г. Водоснабдяване и канализация Шумен ООД представя възражение.

1. На 05.11.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 760, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нередността и признати за допустими за финансиране разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по договор от 28.09.2020 г. с Интернорм ДЗЗД за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководите на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г..

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактически и правни основания, в хода на производството органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалния закон.

Съдът определя съдържанието на понятието нередност с оглед на дефинициите, дадени в член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ като приема за спорни по делото наличието на нарушение и на вреда от елементите на фактическия състав на нередността.

Съдът приема за осъществено нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като поставеното изискване за оборот от посочените три години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е ограничаващо и незаконосъобразно, защото последните три приключили финансови години за поръчката, която е обявена на 15.01.2020 г. са 2017 г., 2018 г. и 2019 г. Позовава се на понятието отчетен период по смисъла на §1, т.1 4 от Закона за счетоводството (ЗСч) и разликата със срока за публикуване на годишния финансов отчет съгласно чл. 38, ал. 1 ЗСч, а довода за приложимост на Закона за мерките приема за неоснователен.

Съдът приема за осъществено нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП като се мотивира с чл. 166, ал. 2 ЗУТ и чл. 6, ал. 1, т. 3, ал. 2, чл. 13, ал. 1, т. 5 и ал. 2 от Наредба РД-02-25. Приема, че поставеното изискване за фигуриране на лицата, чрез които участникът ще осъществява дейността в списъка по чл. 13, ал. 2 от Наредба РД-02-25 към датата на подаване на офертата, е ограничително.

Съдът приема за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като дадените определения на понятията аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект са общи и не дават на участниците нужната информация за оценяването. За неясна приема и самата скала за оценка, тъй като не съдържа точни и конкретни указания относно изискванията, при наличието на които се присъжда по-голям брой точки.

Съдът приема за правилен извода на органа за възможността установените нарушения да нанесат вреда на бюджета на Съюза, поради което прави извод за доказано основанието на финансовата корекция. Нередностите счита за правилно квалифицирани по точка 11, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата За правилно приема определен и размера на корекцията, като доводите на касатора относно основата счита за несъответни на разпоредителната част на оспорения акт, където основата изрично е определена само от финансираните от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ разходи.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът счита, че обжалваното първоинстанционно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдените два порока, са свързани с изводите на съда относно един от трите кумулативни елемента на нередността нарушението на приложимото право, както и с квалифицирането на нередността по точка 11, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определянето на размера на финансовата корекция.

Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществени от касатора три нередности чрез нарушение на приложимото право Закона за обществените поръчки.

а) По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да постави изискване за икономическо и финансово състояние осъществен минимален общ оборот за последните три приключили финансови години. Спорът по делото е кои са последните три приключили финансови години.

Неоснователни са доводите на касатора, че с оглед на датата на обявяване на обществената поръчка 15.01.2020 г., и крайният срок за подаване на оферти 05.03.2020 г., трите последни приключили финансови години са 2016 г., 2017 г. и 2018 г., а не 2017 г., 2018 г. и 2019 г. Доводите на касатора сочат, че той не е съгласен с даденото от съда тълкуване на понятието приключила финансова година. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието финансова година, но съгласно чл. 27, т. 1 ЗСч предприятията съставят финансов отчет към 31 декември на отчетния период, а съгласно §1, т. 14 ЗСч отчетен период е календарната година 1 януари 31 декември. Следователно финансовата година в България започва на 1 януари и приключва на 31 декември. Приключването на финансовата година няма нищо общо със сроковете, в които трябва да се публикува годишния финансов отчет съгласно чл. 38, ал. 1 ЗСч, да се представи годишната данъчна декларация по смисъла на чл. 92, ал. 2 от Закона за корпоративното подоходно облагане, данъчният период с оглед на чл. 87 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС) или срока за деклариране на данъка по чл. 125, ал. 5 ЗДДС, както и срока за подаване на годишната данъчна декларация по чл. 53, ал. 1 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица.

Налице е ясно установена в законодателството разлика между период на финансовата година и срок за нейното отчитане за счетоводни и данъчни цели. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, редакция след 01.03.2019 г., Държавен вестник бр. 861 от 08.10.2018 г., изрично и конкретно посочва като допустимо изискването за оборот през последните три приключили финансови години. С оглед на това без правно значение е факта, че процесната обществена поръчка е обявена на 15.01.2020 г., т.е. преди да е изтекъл срока за счетоводното и данъчно отчитане на вече приключилата 2019 г. Ирелевантен е и довода свързан със Закона за мерките, тъй като той визира срок за публикуване на годишния счетоводен отчет, а не променя периода на финансовата година. Що се отнася до доводите на касатора, свързани с определената стойност на изискуемия оборот, те са неотносими към оспорения акт и обжалваното съдебно решение, тъй като нито органът твърди нарушение на приложимото право чрез определената стойност на изискуемия оборот, нито първоинстанционният съд се е произнасял по такова нарушение.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

б) По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване физическите лица, чрез които участникът би извършвал надзорната дейност, към датата на подаване на офертата да фигурират в списъка към удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ.

В правилни и подробни мотиви първоинстанционният съд е обосновал защо приема за осъществено твърдяното от органа нарушение на правото. Съдът не следва да ги преповтаря, само с оглед на доводите на касатора счита за необходимо да посочи следното: