Решение № 1998 от 9.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16025/2011 г.

Решение № 1998 от 9.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16025/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 1616 от 24.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1186/1187/1188/1275/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Консорциум "Провадия 2011" срещу Заповед № 1568/17.09.2011 г. на кмета на Община Провадия за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ - гр. Провадия, Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС - 3 до съществуваща изливна шахта гр. Провадия, Битова канализация в кв. 4, 9 и 10 в южна промишлена зона - гр. Провадия, Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул. Дунав от км. 42+422 до км. 42+787 на р. Провадийска - гр. Провадия, подобект Укрепване на реконструкция водопровод и канализация по ул. Дунав чрез изграждане на подпорна стена в гр. Провадия";

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД "Консорциум Арема - Понс Провадия 2011" срещу Заповед № 1568/17.09.2011 г. на кмета на Община Провадия за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения предмет;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "САД - Одесос Провадия" срещу Заповед № 1568/17.09.2011 г. на кмета на Община Провадия за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка с посочения предмет;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД "Консорциум ПСОВ Провадия - 2011" срещу Заповед № 1568/17.09.2011 г. на кмета на Община Провадия за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка с посочения предмет.

Срещу така постановеното решение пред Върховния административен съд са постъпили три жалби, както следва по реда на подреждането им по делото:

Първата жалба е от ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "АРЕМА - ПОНС ПРОВАДИЯ 2011", със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Шипченски проход" № 9, ет. 1, представлявано от Пламен Янчев Овагемов. В жалбата се твърди, че решението е неправилно и необосновано и по подробно развити съображения за така заявените пороци се моли да бъде отменена т. 2 от него и ВАС да упражни правомощията си по смисъла на чл. 222 от АПК.

Втората жалба е от КОНСОРЦИУМ "ПРОВАДИЯ 2011", гр. Варна, ул. "Андрей Сахаров" № 1, чрез упълномощен представител Николай Купенов Пашов. И този жалбоподател счита, че решението е неправилно и не е съгласен с мотивите и правните изводи за основателност на обжалвания акт на възложителя, изложени от КЗК, тъй като същите не кореспондират със събраните доказателства по преписката. Моли жалбата му да бъде уважена и постановено решение, с което да бъде отменено като неоснователно и незаконосъобразно решението на КЗК № 1616/24.11.2011 г.

Третата жалба е от ДЗЗД "Консорциум ПСОВ Провадия - 2011", гр. Варна, бул. "Генерал Колев" № 104, представлявано от Станислав Киров. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, като твърди, че Комисията е постановила своето решение без да допусне и прецени всички релевантни доказателства. Моли решението да бъде отменено в частта относно неговата жалба и преписката да бъде върната на КЗК за допускане на разпит на свидетели и продължаване на съдопроизводствените действия. Допълнително е постъпило и писмено Становище.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите.

Ответникът - Обединение "САД - Одесос Провадия" гр. София с участници: "САД Компани Женерал Дьо Траво Д`идролик" и "Одессострой" ООД също не заявява становище.

От ответника - Кмета на Община Провадия е постъпило пиксмено Становище, в което се моли жалбите да бъдат отхвърлени. В открито съдебно заседание пред ВАС надлежно упълномощеният процесуален представител оспорва жалбите и моли да бъдат оставени без уважение. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, обосновано е и в съответствие с доказателствата по преписката, поради което не следва да бъде отменяно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - Обединение "Проватон" гр. Казанлък с участници: "Строителна механизация"АД, "Главболгарстрой" АД и "Бора" ЕООД, чрез двамата си пълномощници оспорва жалбите и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК със законните последици по съображения, изложени в представеното писмено Становище.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбите са подадени в срока по чл. 122е от ЗОП, от надлежни страни и са допустими, но разгледани по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК са неоснователни. С доказателствата по делото за оспореното решение не се обективира наличие на отменителни по чл. 146 от АПК основания. Установява се, че компетентният орган КЗК, при спазени административнопроизводствени правила е образувал производство по жалбите и е изяснил релевантните за спора факти. За вземане на решението е обсъдил доказателствата, становищата и възраженията и относимите изисквания, правила и съответен правен регламент. Мотивираните изводи за неоснователност на жалбите и оставянето им без уважение е в съответствие с фактически установеното и правилно приложени относимите процедурни материалноправни правила. Решението е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП в изискуемата се форма и съдържание след редовно заседание и изискуемо мнозинство съгласно чл. 122в ЗОП и законосъобразна преценка, че заповедта на възложителя е издадена по правилата на ЗОП, вкл. за форма и съдържание по чл. 73, ал. 1 ЗОП вр. с чл. 11 ЗОП и ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС, при които обстоятелства процесните жалби следва да бъдат отхвърлени.

Видно от данните по делото, обжалваното решение № 1616 от 24.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е съобщено по факса на всички страни на датата 29.11.2011 г., поради което жалбите се явяват депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването (третата жалба с оглед пощенското клеймо 12.12., а не входирането й в КЗК на 15.12.2011 г.), и като подадени от надлежни страни, са процесуално допустими.

Разгледани по същество, и трите жалби се явяват неоснователни.

За да постанови посочения по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че и четирите подадени пред нея жалби са неоснователни.

Преди всичко останало следва да се посочи, че така постановеното от КЗК решение не е обжалвано пред Върховния административен съд от "САД Компани Женерал Дьо Траво Д`идролик" и "Одессострой" ООД като участници в Обединение "САД - Одесос Провадия", поради което в тази си част по точка 3, решението на КЗК е влязло в сила и въпросът не може да бъде разглеждан и респективно пререшаван.

По отношение на жалбата на Консорциум "Провадия 2011" на първо място КЗК е констатирала видно от представените по производството доказателства неоснователност на твърдението на жалбоподателя, че заповед № 1568/17.09.2011 г. на възложителя е незаконосъобразна, доколкото оценителната комисия не е разгледала обективно техническите предложения на участниците и не е приложила коректно методиката за оценка. Жалбоподателят счита, че класирането на участниците е незаконосъобразно и оспорва констатациите, съдържащи се в протокол № 2 относно предложението за изпълнение на поръчката, тъй като оценителната комисия е действала субективно и възприетото от нея и отразено в протокола не отговаря на предложеното от страна на участниците. Според жалбоподателя са налице констатации, които мотивират комисията на възложителя да даде по-ниска оценка на предложенията, без да посочи ясно конкретните несъответствия с посоченото в документацията за участие и в условията на субективност комисията е разгледала офертите на останалите участници, като присъдените точки на Обединение "Проватон" са завишени, а предложението му не е в съответствие с направените от страна на комисията констатации. Във връзка с това оплакване КЗК е посочила, че съгласно условията за провеждане на процедурата с горния предмет, методиката за оценка на офертите се основава на критерий "икономически най-изгодна оферта", като показателите за оценка на офертите са: Оценка на техническото предложение с максимален брой точки 60 и оценка на ценовото предложение с максимален брой точки 40. Оценката на техническото предложение се определя от показателите Т1, Т2 и Т3, като Т1 е показател за оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката - до 40 точки, Т2 е срок за издаване на разрешение за строеж - до 10 точки и Т3 е срок за изпълнение на СМР - до 10 точки. Отделно от това в методиката е посочено, че точките по показател Т1 се формират като сума от оценките по отделните подпоказатели Т 1-1- до 10 точки - разработка на проектното предложение и съответствието му с идейния проект на възложителя, Т 1-2 - до 10 точки - организационна схема на строителството, строително предложение с график за изпълнение, Т 1-3 - до 10 точки - мерки за опазване на околната среда, рискове за неизпълнение на проекта и система за осигуряване на качеството, Т 1-4 до 10 точки - оценка на експлоатационните разходи за електроенергия и полимери. Точките по останалите два показателя Т2 и Т3 относно оценката на техническото предложение на участниците се определят чрез прилагането на математическа формула, като видно от така одобрената методика, присъждането на точки по експертна оценка на членовете на комисията се отнася до подпоказател Т1 от техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката. Съгласно Образец № 24 - оценителен лист, оценките се извършват по точковата система на оценяване по скалата от 0 до 10 точки, както следва: 0-2 - слабо, 3-5 задоволително, 6-8 - добро, 9-10 - много добро. КЗК е констатирала от протокол № 2 от проведено заседание на 14.09.2011 г., че оценителната комисия на възложителя е посочила, че офертата на жалбоподателя Консорциум "Провадия 2011" съдържа всички изискуеми документи и съответно същата е допусната до етап разглеждане на техническото предложение. В съответствие със своите правомощия, оценителната комисия на възложителя най-напред е разгледала техническото предложение на участника, като го е описала подробно в съответствие с правомощията, посочени в чл. 72, ал. 2 (вярната е ал. 1), т. 4 от ЗОП, а именно отбелязала е документите, представени с техническото предложение, както и неговото съдържание в съответствие с отделните технически изисквания в документацията, подробно са отразени и констатираните недостатъци в изготвеното предложение по отделните части, отнасящи се до проектното предложение, организационна схема на строителството, строителното предложение, времетраене и график на изпълнение на поръчката, списък на оборудването и материалите, списък на доставчиците на оборудването и материалите и мерките за опазване на околната среда. След така извършеното детайлно общо описание и обсъждане на съдържанието на техническото предложение и констатираните недостатъци и несъответствия с изискванията на възложителя, комисията е пристъпила и към самото оценяване на предложението, като в същия протокол са отразени действията й по прилагане на предварително одобрената методика за оценка по всеки от техническите показатели и подпоказатели, включени в нея, като при присъждането на конкретните точки по всеки от тях отново накратко са обобщени и посочени установените несъответствия, мотивирали комисията да присъди по-малко точки от максимално възможните. КЗК е цитирала извършеното оценяване на жалбоподателя, а именно: по показател Т 1-1 - от техническото предложение и съответствието му с идейния проект на възложителя - оценка - добро - 7, 00 точки. Мотиви: няма хидравлични изчисления за крайния етап и липсват разчети по част ел. силнотокова. по показател Т 1-2 - организационна схема на строителството, строително предложение с график за изпълнение - оценка - задоволително - 3, 00 точки. Мотиви: по обособена позиция № 1 - представената организационна схема показва позициите и връзките между страните по договора. От предложената организационна схема не личат взаимоотношенията между партньорите в консорциума, в организационната схема не са спазени минималните изисквания за "ключови експерти" и екип от проектанти, съгласно указанията на документацията, както и липсват имена и позиции, показаната временна организация на строителните площадки по време на изпълнение на СМР е преди издаването на разрешение за строеж и преди подписването на протокол обр. 2, в линейния график за изпълнение на СМР не е показана етапността на проектирането, описаният обхват на работите на стр. 41 е отразен само частично в графика, липсва разположението на човешките и технически ресурси. По обособена позиция № 2 - няма представена организационна схема, показваща позициите и връзките между страните по договора, както и експертите, участващи в изпълнението на договора с техните позиции и имена, не е показана временната организация на строителните площадки по време на изпълнение на СМР, липсва разположението на човешките и технически ресурси, липсва дори и цитиране на обектите и подобектите в обособената позиция. По показател Т 1-3- мерки за опазване на околната среда, рискове за неизпълнение на проекта и осигуряване на качеството - оценка - добро -7, 00 точки. Мотиви: по обособена позиция № 1 - представените мерки за опазване на околната среда отчитат въздействията, свързани със строителството и спазването на съответните изисквания за предотвратяване на негативни последствия. Представена е от консорциума обосновка на рисковете и предпоставките, които могат да окажат негативно влияние върху изпълнението на проекта и описание за предприемане на адекватни мерки за тяхното контролиране и управление, описана е система за осигуряване на качеството, която се предлага да бъде използвана за обекта. Описанието е ненужно подробно, не е наблегнато на спецификата на обекта. Описана е системата за осигуряване на качеството, която се предлага да бъде използвана за обектите. По показател Т 1-4 - оценка за експлоатационните разходи за електроенергия и полимери - оценка - добро - 6, 00 точки. Мотиви: В приложение 17.1, в т. 3 SBR реактори е предвиден само един хиперкласик, а трябва да са 4. Предвидено е обезводнителната инсталация да работи 9 часа - при 8-часов работен ден, а транспортьорът за кек 7 часа. Приетите показатели не дават реалния разход на електроенергия. Общо Т1 - предложение за изпълнение на поръчката - оценка 23, 00 точки. Т2 - срок за издаване на разрешение за строеж - оценка - 8, 42 точки. Т3-срок за изпълнение на СМР - оценка - 9, 24 точки. Оценка на техническото предложение - 40, 66 точки. От така описаните подробно от КЗК действия в Протокол № 2 от 14.09.2011 г. е направен извод, че оторизирания орган на възложителя, при извършването на оценката на техническото предложение на участника е действал законосъобразно, като оценителната комисия е приложила предварително одобрената методика, определяйки диапазона в рамките на общата скaла, в който по нейна преценка попада предложението, както и конкретните точки в рамките на този диапазон. Комисията на възложителя е описала подробно техническото предложение на участника, като е посочила конкретните недостатъци в офертата му и е присъдила съответните точки в посочения диапазон, като е посочила и конкретните мотиви, които обосновават така присъдените точки. Затова КЗК е приела, че макар и действително оценяването по показател Т1 да се извършва по експертна оценка, т. е. без прилагане на предварително зададени изчислителни методи, изискванията на закона относно законосъобразността на оценяването, за което КЗК е оправомощена да следи, са спазени. По аналогични съображения КЗК е приела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че в условията на субективност комисията на възложителя е разгледала и офертите на останалите участници, като оценките на избрания за изпълнител Обединение "Проватон" са завишени, тъй като комисията на възложителя е спазвала същия подход при оценяването и на този участник. Видно от протокол № 2 от заседанието на 14.09.2011 г., тя е описала подробно техническите предложения на всички участници, допуснати до етап разглеждане и оценка на техническото предложение, включително на класирания на първо място, като е изложила подробни мотиви за констатираните несъответствия и недостатъци както общо по предложенията, така и за присъдените от нея точки по показател Т1 и всеки от формиращите го подпоказатели, тоест, оценителната комисия е действала при спазване на разпоредбите на ЗОП и при спазване на принципа за публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

КЗК е посочила, че при присъждане на точки по субективна преценка на членовете на оценителната комисия, доколкото това действие се извършва в условията на оперативна самостоятелност на възложителя, то тя не може да упражнява контрол за законосъобразност по отношение на така присъдените точки, тъй като те излизат извън рамките на осъществявания от нея контрол. Правната рамка за законосъобразност на така извършените действия се очертава от прилагането на нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, т. е. назначаване на комисия, която се състои от експерти, притежаващи необходимия опит и квалификация в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка, спазването от страна на оценителната комисия на методиката (т. е. присъдените точки да се съотнасят към конкретното техническо предложение на участника и да са в посочения в методиката диапазон) и мотивиране на извършеното оценяване, което служи за обосновка на извършените действия от страна на оценителната комисия, като всички тези изисквания в случая са спазени. Затова КЗК е счела, че действията на оценителната комисия относно извършеното оценяване на представеното предложение на "Консорциум Провадия 2011", както и на класирания на първо място участник по показател Т1, са законосъобразни. За неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че от протоколите на оценителната комисия не става ясно каква е връзката между констатациите на комисията и присъдените точки по показател Т1 - предложение за изпълнение на поръчката и незаконосъобразно прилагане на методиката за оценка. Разликата в присъдените точки предопределя крайното класиране, като не става ясно защо Обединение "САД - Одесос Провадия" получава по Т1 - 25.00 точки, Консорциум "Арема - Понс Провадия" - 23.00 точки, Консорциум "Провадия 2011" - 23.00 точки, а Обединение "Проватон" - 38.00 точки. КЗК се е позовала на Протокол № 2 от 14.09.2011 г. като е посочила, че комисията на възложителя в едно и също заседание е разгледала подробно техническите предложения на участниците и е извършила оценяването по показател Т1, като тези действия са последователно и детайлно описани в протокола - посочени са констатациите на помощния орган относно техническите предложения, а след това и мотивите за присъждане на конкретните точки, поради което е налице яснота относно начина на оценяване, като съображенията на оценителната комисия кореспондират изцяло с направеното предложение от участника и служат като обосновка за присъдените точки. На това място КЗК е посочила, че правният интерес на жалбоподателя се отнася единствено до извършеното оценяване на собственото му техническо предложение, като по отношение на присъдените точки по показател Т1 на офертите на останалите участници жалбоподателят няма правен интерес от тяхното обжалване, доколкото те касаят упражняването на чуждо процесуално право на защита, което не може да се реализира от него, а по отношение на присъдените точки по показател Т1 на Обединение "Проватон", комисията е изложила подробни мотиви, които обосновават така извършеното оценяване. Относно твърдението, че оценката по показател Т1 предопределя крайното класиране и предвид факта, че същият е с най-голяма относителна тежест в комплексната оценка в сравнение с останалите технически показатели, формира се като сбор от точките по няколко подпоказателя, всеки от които като максимални възможни точки е съпоставим с всеки от останалите технически показатели и в същото време е равностоен на ценовия показател, КЗК е отчела, че действително значението му при оформяне на крайното класиране е съществено, но доколкото е било установено, че извършеното оценяване по Т1 е законосъобразно, то този факт е без правно значение, тъй като не би могъл да промени извода за законосъобразността на крайното класиране въпреки безспорното предимство, което участникът, класиран на първо място е получил при оценяването по оспорения показател. А освен това за пълнота КЗК е отбелязала, че и по останалите показатели за оценка, включени в методиката и при които резултатите се получават след прилагане на математически формули, избраният за изпълнител е получил най-много точки, макар и с по-малка преднина пред останалите. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че с оглед субективизма на оценителната комисия, офертата на Консорциум "Провадия 2011" е класирана на четвърто място, въпреки че е предложена най-ниска цена за изпълнение на поръчката, КЗК е посочила, че тъй като в случая избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта" и в комплексната оценка на офертите е включен освен показател за оценка на финансовото предложение на участниците (Оц), и технически показател (От), състоящ се от показателите Т1, Т2 и Т3, с обща относителна тежест 60 %, т. е. на последния е придадено по-голямо значение при избора на най-изгодна оферта, затова най-ниската цена, предложена от даден участник, не е гаранция, че именно той ще бъде определен за изпълнител. А освен това, съгласно протокол № 3 от 15.09.2011 г. оценителната комисия на възложителя е извършила оценяване на финансовите предложения на участниците след прилагане на предвидената формула, като видно от резултатите, финансовото предложение на жалбоподателя не е оценено с най-много точки. Съгласно одобрената методика за оценка на финансовите предложения на участниците, ценовият показател е с относителна тежест 40 %, като видно от условията за оценяване на офертите, точките се присъждат по формула, която се базира на съотношението между предложената цена на участника и средна цена от ценовите предложения на участниците при подадени 3 и повече офертиа според условията на методиката, в този случай най-ниската цена не получава най-много точки, както е твърдението на жалбоподателя, а тази, която се доближава най-много до формираната средна цена. Като краен извод КЗК е посочила, че влязлата в сила методика като част от документацията е приложена законосъобразно от страна на оценителната комисия и заповедта на възложителя за извършеното класиране и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка не страда от релевираните от жалбоподателя твърдения за незаконосъобразност.

По отношение на жалбата на ДЗЗД "Консорциум Арема - Понс Провадия 2011" КЗК е посочила, че с обжалваната от него заповед № 1568/17.09.2011 г. на кмета на Община Провадия същият е класиран на трето място с комплексна оценка от 79, 60 точки. КЗК е счела за неоснователно твърдението, че съгласно обявлението на обществената поръчка, тя е разделена на две обособени позиции, като участниците са задължени да подадат оферта и за двете обособени позиции. В раздел II. 2.1 е записано, че изпълнението на всяка обособена позиция ще бъде предмет на отделен договор, като в тази връзка съществен порок в работата на оценителната комисия е извършеното оценяване и класиране по двете обособени позиции като цяло. Посочила е, че действително съгласно обявлението за участие в обществената поръчка, тя е разделена на обособени позиции, за които участниците подават една оферта, но едновременно с това всяка обособена позиция е предмет на отделен договор. В тази връзка, възложителят е посочил в документацията, че проектното предложение се разработва само за обособена част № 1, а останалите документи от техническото предложение - организационна схема на строителството, строително предложение, график за изпълнение, списък на оборудването и материалите, списък на доставчиците на оборудването и материалите, мерки за опазване на околната среда, система за осигуряване на качеството, приложения, се представят за всяка обособена част, съответно, видно от Протокол № 2, оценителната комисия на възложителя е разгледала техническите предложения на участниците по отношение на обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, като е изложила поотделно своите констатации по всеки от подпоказателите, с изключение на подпоказател Т1-1, който се отнася единствено до първа обособена част. След това е извършила оценяването, изложила е подробни мотиви относно присъдените точки, като с оглед спецификата на двете обособени части от поръчката е посочила поотделно за всяка установените несъответствия. Доколкото в случая, макар и да се сключва отделен договор за изпълнението на всяка обособена част, изпълнителят е един, то оценяването по показател Т1, включващо оценките по подпоказатели Т1-1 - разработка на проектното предложение и съответствието му с идейния проект на възложителя, Т 1-2 - организационна схема на строителството, строително предложение с график за изпълнение, Т 1-3 - мерки за опазване на околната среда и Т 1-4 - оценка на експлоатационните разходи за електроенергия и полимери, се отнася до двете обособени позиции общо, като задължението на комисията с оглед спазване документацията на възложителя в случая се свежда единствено до излагане на отделни мотиви по направените предложения от участниците по отделните позиции поради различния им предмет, което е изпълнено. Останалите технически показатели се прилагат чрез математически формули, които се отнасят и за двете обособени позиции, както и оценяването по ценовия показател, като се формира обща цена като сбор от цените по обособени части, поради което КЗК е направила извод, че не е налице твърдяното нарушение от страна на оценителната комисия при извършеното оценяване на предложенията на участниците. Другото твърдение, че заповед № 1568/17.09.2011 г. на възложителя е немотивирана, в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, също е прието за неоснователно, доколкото видно от посочената заповед, тя е издадена на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите на оценителната комисия от проведените заседания - протокол № 1 от заседанието на 16.08.2011 г., протокол № 2 от заседанието на 14.09.2011 г. и протокол № 3 от заседанието на 15.09.2011 г. В случая, протоколите на комисията се явяват фактическото основание за издаването на посочената заповед, като съдържат мотивите на оценителната комисия за извършеното класиране на участниците, които са възприети от страна на възложителя и обективирани в последващото решение за избор на изпълнител, в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. КЗК се е позовала на практиката на КЗК и ВАС мотивите за издаването на един индивидуален административен акт да могат да се съдържат в документи, предхождащи или съпътстващи издаването на административния акт, като в този случай следва да се приеме, че актът се явява мотивиран в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, като мотивите за извършеното оценяване на участниците, включително и по показател Т1 се съдържат в посочените протоколи на оценителната комисия. Позоваването на посочените протоколи при издаването на процесната заповед е достатъчно основание да се приеме, че същата е мотивирана по смисъла на неколкократно цитирания чл. 73, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП. За неоснователно е прието от КЗК и твърдението, че при оценяването на показател Т1 комисията на възложителя не е изложила подробни мотиви защо единият участник получава по-малко, а другият повече точки, а липсата на мотиви относно действията на оценителната комисия води до незаконосъобразност на издадената заповед за извършеното класиране. КЗК е посочила, както и във връзка с другата жалба - тази на Консорциум "Провадия 2011", че видно от протокол № 2 оценителната комисия на възложителя е разгледала и описала подробно направените технически предложения от страна на участниците, обсъдила е техните недостатъци, както и положителните страни в представените предложения. Относно извършеното оценяване по показател Т1 - предложение за изпълнение на поръчката, комисията на възложителя също е изложила подробни мотиви за присъдените конкретни точки на отделните участници, които правят действията й законосъобразно извършени и при спазване на разпоредбите на ЗОП и принципа за публичност и прозрачност, посочен в чл. 2, ал. 2, т. 1 от ЗОП, а що се отнася до конкретните точки и защо на едни участници са дадени по-малко, а на други - повече, проверката на това обстоятелство излиза извън контрола за законосъобразност, упражняван от КЗК, тъй като оценките по показател Т се присъждат по целесъобразност. Жалбоподателят оспорва присъдените точки от страна на оценителната комисия по отношение на извършеното оценяване по подпоказатели Т1-1 до Т1-4 като посочва, че комисията е проявила неразбиране и некомпетентност при присъждане на точките по съответните подпоказатели. В във връзка с това оплакване КЗК се е позовала на представения протокол № 2 от заседанието на оценителната комисия на 14.09.2011 г., в който са посочени подробни мотиви от страна на помощния орган на възложителя за посочените точки, а в случая жалбоподателят оспорва правилността, т. е. целесъобразността на изложените мотиви, която целесъобразност не подлежи на контрол и е недопустимо тяхното обсъждане по същество. КЗК отново е посочила, че комисията е съставена от експерти, притежаващи необходимите професионални качества за компетентност и опит, съобразно обекта и сложността на обществената поръчка и в съответствие с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и нейната оценка се основава на утвърдената методика, т. е., в съответствие е с определената скaла и показателите, които следва да се вземат предвид при извършване на оценяването, описани са подробно техническите предложения на участниците, посочени са констатираните недостатъци и съответно подробно са обосновани присъдените точки, което е достатъчно да се приеме, че комисията е действала в съответствие с разпоредбите на закона.

По отношение на жалбата на ДЗЗД "Консорциум ПСОВ Провадия - 2011", КЗК преди да приеме за неоснователно твърдението му го е описала подробно както следва: с писмо от възложителя с изх. № РД 2600 - 899/1/ от 28.09.2011 г., което е получено на 14.10.2011 г., жалбоподателят е бил уведомен от страна на възложителя, че офертата на консорциума е депозирана след крайния срок за получаване на офертите, поради което същата не е разгледана и оценена от комисията на възложителя. В тази връзка жалбоподателят твърди, че офертата е депозирана в деловодството на възложителя на 22.08.2011 г., т. е. на датата, обявена от възложителя като краен срок за подаване на оферти, защото представителите на гражданското дружество са влезли в сградата на общината преди 16 часа на 15.08.2011 г. и са имали готовност да депозират офертата в указания от възложителя срок, но възложителят не е указал къде следва да се подават офертите, като е възникнал спор между представители на участника и служител в деловодството на община Провадия относно вида на пликовете, в които е била опакована. Този спор е отнел време и когато впоследствие деловодителят е приел офертата, той е отбелязал във входящия регистър по-късен час на депозирането й - 16.05 часа. КЗК е приела от представените доказателства по производството, че офертата на жалбоподателя е подадена след посочения в Решение № 1148/2011 г. срок за подаване на оферти - 15.08.2011 г. до 16.00 часа, тъй като видно от входящия регистър на деловодството на община Провадия, офертата е заведена с вх. № ОП-15-5/15.08.2011 г. и час на подаване 16.05. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 57, ал. 4 от ЗОП, че възложителят не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок за получаване или в незапечатан или скъсан плик. Съгласно представена докладна записка на лицето, приемало офертите за участие в посочената процедура, представителите на участника са отказали да вземат обратно офертата и са я оставили в деловодството на общината и затова съгласно Протокол № 1 от проведено заседание на 15.08.2011 г., оценителната комисия, констатирайки, че офертата е подадена след срока за подаване на офертите, а именно 16.00 часа на 15.08.2011 г. законосъобразно е взела решение да не отваря същата и да не я разглежда. КЗК е направила извод, че действията на оценителната комисия са законосъобразни, тъй като видно от разпоредбата на чл. 57, ал. 4 от ЗОП, оферта, подадена след срока, не подлежи на разглеждане.

Така постановеното от КЗК решение № 1616 от 24.11.2011 г. е законосъобразно.

Срещу една и съща заповед с № 1568/17.09.2011 г. на Кмета на Община Провадия, пред Комисията за защита на конкуренцията са били подадени четири жалби, по които са образувани различни преписки, обединени с определение № 1848 от 10.11.2011 г. на КЗК за съвместно разглеждане в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 1186/1187/1188/1275/2011 г.

По отношение на жалбата на ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "АРЕМА - ПОНС ПРОВАДИЯ 2011", гр. София пред Върховния административен съд:

Консорциумът, както и гражданското дружество е неперсонифициран правен субект и затова жалбата следва да се счита подадена от отделните дружества - участници, които в случая са: "Понсстройинженеринг", гр. София, "Арема Агуа Резидиос и Медио Амбиенте", гр. София и "Еко-проект 2000" ООД, гр. София. С обжалваната пред КЗК заповед № 1568/17.09.2011 г. на Кмета на Община Провадия е обявено класирането на участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ - гр. Провадия, Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС - 3 до съществуваща изливна шахта гр. Провадия, Битова канализация в кв. 4, 9 и 10 в южна промишлена зона - гр. Провадия, Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул. Дунав от км. 42+422 до км. 42+787 на р. Провадийска - гр. Провадия, подобект Укрепване на реконструкция водопровод и канализация по ул. Дунав чрез изграждане на подпорна стена в гр. Провадия", като жалбоподателят е класиран на трето място с комплексна оценка на офертата 79,60 точки. КЗК е обсъдила всичките му възражения като е приела, че някои от тях са недопустими, а други неоснователни. Съгласно чл. 120 от ЗОП, на обжалване в 10-дневен срок подлежи всяко решение на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки, включително и решението за откриване на процедурата. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата възложителят одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, което в случая е направено, видно от решение № 1038 от 08.07.2011 г. Предварително обявените условия по смисъла на т. 19а от § 1 от Допълнителните разпоредби на ЗОП са влезли в сила и възраженията срещу тях са преклудирани. Затова в съответствие със закона КЗК не е обсъждала оплакванията във връзка с двете обособени позиции (части) в Обявлението за обществената поръчка, а ако такова не е било направено, но неправилно е разбрано от КЗК, то този факт не засяга правата на жалбоподателя, за да прави такова възражение в жалбата си до ВАС. Относно оплакването на жалбоподателя, че решението на възложителя за класиране на участниците не е мотивирано следва да се отбележи константната и непротиворечива практика и на КЗК и на ВАС, която изцяло е съобразена с Тълувателно решение № 16 от 1975 г. на ОСГК на Върховния съд, което не е загубило сила и към настоящия момент и е задължително на основание чл. 130, ал. 2 от ЗСВ (Закона за съдебната власт) за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. Според това решение, мотивите на административния акт могат да бъдат изложени отделно в други документи, съпътстващи неговото издаване и това в случая са протоколите на помощния орган - комисията, която специално е назначена за провеждане на процедурата. В заповед № 1568/17.09.2011 г. възложителят се е позовал и е цитирал протокол № 1 от 16.08.2011 г., протокол № 2 от 14.09.2011 г. и протокол № 3 от 15.09.2011 г., поради което не е налице нарушение нито на общата норма на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, нито на специалните разпоредби на чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Липсата на ясни математически формули в Методиката, която е влязла в сила като част от утвърдената Документация, също е преклудирано възражение. С оглед изложеното, жалбата до ВАС срещу решението на КЗК в частта му по точка 2 се явява неоснователна и ще трябва да бъде отхвърлена.

По отношение на жалбата на КОНСОРЦИУМ "ПРОВАДИЯ 2011" пред Върховния административен съд: този консорциум се състои от участниците "Хидрострой" АД, гр. Варна и "Югстрой" ЕООД, гр. Варна и с обжалваната заповед № 1568/17.09.2011 г. е класиран на четвърто място с комплексна оценка на офертата 79,30 точки. В тази жалба се поддържат същите оплаквания, както и в жалбата до КЗК. Неоснователно е твърдението, че КЗК не е разгледала в пълнота възраженията му по показател Т1. Видно от решението на КЗК, което е инкорпорирано и в настоящото, КЗК е развила обстойни съображения, които се споделят от съдебния състав и затова не е необходимо отново да се повтарят. Твърдяния първоначален порок за избор на Методиката не може да бъде обсъждан предвид факта, че Документацията във всички й части не е обжалвана своевременно и е влязла в сила. В тази връзка е неоснователно и възражението, че тъй като по показател Т1, който е включен в една обща комплексна оценка не може да се оценява, възложителят е следвало да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По тези съображения жалбата срещу решението в частта му по точка 1 следва да бъде отхвърлена.

По отношение на жалбата на ДЗЗД "Консорциум ПСОВ Провадия - 2011" пред Върховния административен съд: този консорциум се състои от участниците: "Електрически системи" ООД, гр. Варна, "Биогест Интернешенъл ГмбХ", гр. Варна, "СМК" ООД, гр. Варна, "Стимекс" ЕООД, гр. Варна и "Ескана" АД, гр. Варна. Спорът по отношение на този жалбоподател е часът на подаване на офертата. Съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП в действащата към процесния момент редакция преди изменението в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., при приемане на офертата, върху плика се отбелязват поредния номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ. В конкретния случай в регистъра е отразен час на получаване 16.05., а срокът е до 16.00 часа. Причината за това забавяне може да се установява със свидетелски показания, но те няма да доведат до опровергаване на съдържанието на официалния документ, създаден по силата на закона - входящия регистър. Затова правилно КЗК е оставила без уважение искането за разпит на свидетели и изискване на заповедите за организиране на процедурата от страна на възложителя. Самият жалбоподател е могъл сам така да организира действията си за подаване на офертата достатъчно време преди изтичането на крайния срок, а не в последните пет минути, за които всъщност се спори. Съгласно разпоредбата на ал. 4 на чл. 57 (преди посоченото по-горе изменение на ЗОП), възложителят не приема за участие в процедурата и връща на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок за получаването им или в незапечатан или скъсан плик. Като е спазил тази императивна правна норма, възложителят не е нарушил закона, а е процедирал в съответствие с него, а като е счела, че това единствено оплакване на жалбоподателя е неоснователно, КЗК е направила законосъобразен правен извод и жалбата срещу нейното решение в частта му по точка 4 ще трябва да бъде отхвърлена.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,