Решение № 2822 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7442/2019 г.

Решение № 2822 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7442/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г., чрез адв. А. Атанасов от САК, срещу решение № 56/9.04.2019 г., постановено по адм. дело № 71/2019 г. по описа на Административен съд (АС) - Ловеч, с което е отменено негово Решение № РД–02–36–19/8.01.2019 г. за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. По поддържани оплаквания за неправилност на решението поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна. Касаторът оспорва решаващият извод на съда за незаконосъобразност на описания индивидуален административен акт. Счита, че не е налице установеното от АС – Ловеч нарушение на административнопроизводствените правила, т. к. бенефициерът е надлежно уведомен за констатираното в предварителния контрол нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С жалбата се излагат и доводи за законосъобразност по същество на оспорения индивидуален административен акт, обосновани от твърдения за извършени две отделни нарушения на възлагателната процедура – във връзка с поставеното от възложителя условие за доказване на годност от страна на участниците в процедурата (удостоверение от Камарата на строителите за първа група, трета категория и четвърта група, трета категория строежи в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), както и наличие на ограничително изискване във връзка с условието чуждестранните лица да са вписани в ЦПРС към датата на подаване на офертите. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу Решение № РД–02–36–19/8.01.2019 г., ведно с присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът – община Ловеч, в писмен отговор и в с. з., чрез юрк. В. Кръстева, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД–02–36–19/8.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което в тежест на община Ловеч е наложена финансова корекция във връзка с проведена открита процедура по ЗОП с предмет: "Изграждане на спортна зала и рехабилитация на дворното пространство на ОУ "Проф. Димитър Димов", гр. Ловеч – Разрешение за строеж № 19/10.03.2017 г.", финансиран по ОПРР 2014-2020 и Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с рег. № BG16 RFOP001-1. 020-0002-C01 с предмет: "Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в общински училища в гр. Ловеч". С описания индивидуален административен акт е установено извършено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). Определена е финансова корекция в размер на 68 530. 40 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 020-0002-C01-S-23 от 18.05.2018 г. с изпълнителя ДЗЗД "Дани Торкрет". За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, АС - Ловеч е приел от фактическа страна, че като бенефициер на средства по ОПРР, община Ловеч е провела открита процедура по ЗОП с предмет: "Изграждане на спортна зала и рехабилитация на дворното пространство на ОУ "Проф. Димитър Димов", гр. Ловеч - Разрешение за строеж № 19/10.03.2017 г.". Поръчката е открита с Решение № 013/22.02.2018 г., на която дата възложителят е одобрил Документация за участие в обществената поръчка. Оповестени са изискванията към потенциалните кандидати, сред които и описаното в Раздел III. 1. 1: "Участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя и да имат издадено удостоверение от Камарата на строителите, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, за: Регистрация в ЦПРС за първа група, трета категория и четвърта група, трета категория строежи, съгласно чл. 6, ал. 6; чл. 6, ал. 3, т. 4 и чл. 7, ал. 1 от Наредба № 1 за номенклатурата за видовете строежи на МРРБ и чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в", "е" и "ж" от Закона за устройство на територията (ЗУТ)." Предвидено е, че преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител, следва да представи заверено копие на валидно Удостоверение за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът, или за по-висока категория строежи от същата група. За чуждестранните лица, с оглед изискванията на чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП, във вр. с чл. 29 от Правилника за реда за вписване в централния професионален регистър на строителя, е предвидено да представят валидно удостоверение по чл. 29, ал. 4 за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът, или за по-висока категория строежи от същата група. Възлагателната процедура е приключила със сключването на договор № BG16 RFOP001-1. 020-0002-C01-S-23 със спечелилия поръчката участник – ДЗЗД "Дани Торкрет", на стойност 1 142 173. 32 лева без ДДС. Изпълнението на ДПБФП е било обект на предварителен контрол, приключил с изготвянето на сигнал за нередност рег. № 561, съдържащ констатации за допуснато нарушение, описано в т. 2 от акта за налагане на финансова корекция. Преценено е, че изискването за доказване на годност от страна на участниците на четвърта група, трета категория строежи, което касае дворното място, е в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Същото е прието за завишено от гледна точка на обстоятелството, че само вписване в ЦПРС първа група, трета категория, касаещо сградата, е напълно достатъчно, т. к. обектът е един - училищна спортна зала, а дворното място е прилежащ терен. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която община Ловеч е подала своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореното решение, в което органът е обсъдил и е уважил аргументите на бенефициера във връзка с правомерността на поставеното условие за регистрация в ЦРПРС на участниците. Независимо от това с решението органът е установил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на чуждестранните икономически оператори, които според изискванията на възложителя е следвало още преди подаване на офертата да се регистрират в регистъра, без да е ясно, че ще бъдат определени за изпълнители, респ. без да имат гаранция за възвръщаемост на административния и финансов ресурс, съпътстващ тази регистрация. Според УО това условие поставя чуждестранните участници в по-неблагоприятно положение, като ги ограничава от участие в процедурата. Допуснатото нарушение органът е отнесъл към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението и други смекчаващи обстоятелства, УО е определил финансова корекция в минимален размер от 5 % върху изразходваните средства – допустими разходи по засегнатия договор. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Този извод е обоснован от съпоставката на констатираното в предварителния контрол нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с което е открита процедурата по установяване на нередност съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ, и за което е предоставена възможност на жалбоподателя да представи възражение, и нарушението, за което на практика е определена финансова корекция. Констатирано е, че административната мярка е наложена не заради формулираното изискване чуждестранните лица да се регистрират в ЦПРС или в аналогични регистри за строежи от четвърта група, трета категория, а поради това, че условието следва да е изпълнено към момента на подаване на оферти за участие в процедурата, съгласно тълкуването на УО. В тази насока АС – Ловеч е съобразил принципът на правната сигурност, застъпен и в практиката на СЕС, изискващ правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Проявление на това повелително изискване, според съда, е процедурното правило по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, което е прието за нарушено по отношение на констатираното в крайна сметка от УО нарушение - изискване към чуждестранните оператори да бъдат регистрирани в ЦПРС към момента на подаване на оферти за участие в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е констатирал, че това нарушение на националното право не е било съобщено на жалбоподателя по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и за това нарушение не му е дадена възможност да вземе становище. Според АС - Ловеч допуснатото от органа нарушение не се санира от обстоятелството, че както установеното в предварителния контрол нарушение, така и това, за което на практика е наложена финансовата корекция, са отнесени към разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Констатираният порок в процедурата е преценен за съществен, т. к. нарушената процесуална норма е гаранция за правата на адресата на акта, от една страна, а от друга - за спазване изискванията на чл. 35 АПК. С тези мотиви АС – Ловеч е формирал решаващ извод за незаконосъобразност на Решение № РД–02–36–19/8.01.2019 г. и го е отменил. Обжалваният съдебен акт е валиден, допустим и правилен. В съответствие с доказателствата по делото първоинстанционният съд правилно е установил фактите по повод развилото се между страните административно правоотношение и въз снова на тях правилно е отграничил от обективна страна нарушението, констатирано в предварителния контрол, от това, за което е наложена реално финансовата корекция. Направеното заключение за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила е правилно. В ЗУСЕСИФ са регламентирани специални правила в процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции. По силата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението за определяне на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Нормативното предписание от една страна, цели да осигури правото на защита на бенефициера, а от друга страна, е проявление на въведения в чл. 12, ал. 1 АПК принцип за откритост, достоверност и пълнота на информацията в производството по издаване на индивидуалния административен акт. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е съответна на тази по чл. 26, ал. 1 АПК, задължаваща административният орган да уведоми заинтересованото лице за започване на административното производство, както и на чл. 34, ал. 3 АПК, според която административният орган осигурява на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства, както и по предявените искания, като страните могат да правят писмени искания и възражения. Цитираните процесуални норми са гаранция за спазване изискването на чл. 35 АПК преди издаване на индивидуалния административен акт да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и да се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите лица. В настоящия случай тези законови изисквания не са били изпълнени от УО в процедурата по налагане на финансова корекция. С писмо до кмета на община Ловеч с изх. № 99-00-6-95/23.08.2018 г. е предоставена възможност бенефициерът община Ловеч да възрази срещу констатациите от проведения предварителен контрол. Възраженията са депозирани с писмо вх. № ПОИ-64(1)/3.09.2018 г. и видно от съдържанието на издаденото от УО решение са били възприети като основателни. Независимо от това, органът е направил нова преценка на приобщените с преписката документи, при което е установил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, но на база други фактически обстоятелства, описващи изпълнителното деяние. Това следва от съпоставката на акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и съдържанието на решението за налагане на финансова корекция. По делото няма доказателства, нито се твърди от ответника, че в периода между датата на подаване на възражението и датата на издаване на административния акт е проведена допълнителна кореспонденция между страните. При това положение се налага извода, че община Ловеч е била уведомена само за констатираното в предварителния контрол нарушение във връзка с формулирането на незаконосъобразно (ограничително) изискване за доказване на професионална правоспособност на участниците, но не и за това, за което на практика е наложена финансовата корекция. В акта УО е посочил нови, несъществуващи в писмо изх. № 99-00-6-95/23.08.2018 г., фактически основания (наличие на ограничително за чуждестранните лица изискване за предварителна регистрация в ЦПРС), с които е обосновал упражненото властническо правомощие. Това органът е сторил без да предостави на бенефициера нова възможност за възражение, при което адресатът на мярката е узнал за констатираното нарушение след като вече финансовата корекция е била определена окончателно. Игнорирайки правилото по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Така констатираният порок при издаването на акта правилно е преценен за съществен, т. к. е засегнал изцяло неговата законосъобразност. Неправомерното ограничаване на участието на бенефициера в административното производство е достатъчно основание за отмяна на решението за налагане на финансова корекция, поради което настоящата инстанция не намира за необходимо да обсъжда доводите на касатора, които касаят материалния закон и законосъобразността на акта по същество. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на Решение № РД–02–36–19/8.01.2019 г., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Същите съдът определя на 100 (сто) лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение