Решение № 16031 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12481/2012 г.

Решение № 16031 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12481/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на кмета на община Летница е подадена против решение № 1001 от 18.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 668/2012 г. С тази жалба и с писмени бележки, представени чрез упълномощен адв. Караиванов се оспорват изводите на Комисията за допуснато нарушение на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Втората касационна жалба е подадена срещу горепосоченото решение от "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора. В нея, в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Янкова и адв. Игнатов се развиват подробни възражения за неправилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП във връзка с участието на външен експерт в назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на участниците в процесната процедура. Двамата касатори молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и да реши спора по същество с отхвърляне жалбата на "Геострой" АД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Геострой" АД, гр. София, оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Ранчева, която в съдебно заседание и с писмени бележки излага доводи за законосъобразност на атакуваното решение и пледира за отхвърляне на двете касационни жалби като неоснователни, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби, защото при назначаване на външните експерти е допуснато нарушение - инж. Георгиев е със специалност, която е извън обхвата на предмета на поръчката - СМР на водопроводни клонове, а вторият назначен външен експерт е със специалност "Строителен инженер - хидромелиоративни системи", поради което двамата не притежават квалификация, която да е в съответствие с предмета на поръчката. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество, двете касационни жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1001 от 18.09.2012 г. КЗК е отменила решение от 15.06.2012 г. на кмета на община Летница за класиране и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи по Проект "Реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове на с. Горско Сливово, община Летница - първи етап и реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове на с. Крушуна, община Летница - първи етап" по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)". Със същото решение преписката е върната на възложителя за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (в приложимата редакция - ДВ, бр. 52 от 2010 г.). За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с ал. 2, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн., ДВ, бр. 93/2011 г.) и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя е допуснато съществено нарушение, изразяващо се в това, че назначеният със заповед № 27/27.01.2012 г. на възложителя външен експерт инж. Ц. Б. Г. не притежава необходимата квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка, изискуема съобразно нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. По отношение на втория външен експерт, назначен като осми чл. на комисията със същата заповед - М. Т. А., е установено, че не е участвала в нито едно от заседанията на комисията, тъй като поради лоши зимни метеорологични условия, затруднена и влошена пътна обстановка не се е явила и е била заменена с един от резервните членове - И. А. П. - мл. експерт "Програми и проекти". Органът по преразглеждането е преценил, че замяната с резервен член на комисията не санира липсата на надлежен външен експерт, защото резервният член - И. А. П. - мл. експерт "Програми и проекти" - с квалификация "магистър по икономика", не е включена в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, а другият външен експерт Ц. Б. Г. не отговаря на законовите изисквания. Оттук е изведено заключение, че цялата възлагателна процедура е проведена при незаконосъобразен състав на комисията, което води до порочност и на издадените от нея актове, а това влече незаконосъобразност и на крайния акт на възложителя. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, защото те не съответстват на изяснената по делото фактическа обстановка и са изведени при неправилно тълкуване на нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. По делото няма спор относно това, че с решение № 7 от 30.11.2011 г. кметът на община Летница открива "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи по Проект "Реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове на с. Горско Сливово, община Летница - първи етап и реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове на с. Крушуна, община Летница - първи етап" по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)". Със същото решение са одобрени документацията за участие и обявлението, в раздел IV. 2.1) от което е вписан критерий за оценка на офертите "Икономически най-изгодна оферта". Със заповед № 27 от 27.01.2012 г. кметът на община Летница на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в следния състав: Председател И. Д. И. - заместник-кмет на община Летница; Членове: 1./ Бойко Стефанов Караиванов - юрист на община Летница; 2./ Ема Георгиева Любенова - Началник отдел "ФСД" при община Летница; 3./ инж. Павлинка Крумова Чолакова - директор Дирекция "УТ, ОС и ИР" при община Летница; 4./ Величка Иванова Петрова - главен специалист "С, К и Р" при община Летница; 5./ Соня Петкова Хорозова - началник отдел "Европейска интеграция и икономическо развитие" при община Летница; 6./ Камелия Георгиева Гацова - общински съветник при ОбС - гр. Летница; 7./ Ц. Б. Г. - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, регистрация в АОП "ВЕ-992"; 8./ М. Т. А. - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, регистрация в АОП "ВЕ-2288"; Резервни членове на комисията: 1./ И. А. П. - мл. експерт "Програми и проекти"; 2./ М. И. Г. - директор Дирекция "ФСД и ПАИО" при община Летница. Резултатите от работата на комисията са отразени в Протоколи № 1, № 2 и № 3, въз основа на които е издадено оспореното решение от 15.06.2012 г. на кмета на община Летница, с което е одобрено класирането на участниците в процедурата: на I място - "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора с комплексна оценка 94,10, т.; на II място - "Геострой" АД, гр. София с комплексна оценка 80,74, т.; на III място "Крам Комплекс Груп" ЕАД, гр. София с комплексна оценка 74,69т. и е определен за изпълнител участникът "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора. При установяване на правнорелевантните факти КЗК подробно е обсъдила представените в производството писмени доказателства във връзка с изпълнение на изискванията по чл. 34 от ЗОП и правилно е преценила, че назначената от възложителя комисия се състои от нечетен брой членове, надлежно са назначени резервни членове, като единият от тях е участвал в работата на помощния орган вместо отсъстващ титуляр. Безспорно е установено, че единият от членовете на комисията е юрист - Бойко Стефанов Караиванов с приложена диплома за висше образование по специалност "Право", издадена от "Нов български университет", удостоверение за правоспособност, издадено от Министерство на правосъдието и адвокатска карта, удостоверяваща, че е вписан в Адвокатска колегия - Ловеч. Органът по преразглеждането е анализирал приложените документи относно квалификацията на всеки от членовете на комисията и точно е констатирал, че те притежават необходимата професионална квалификация и опит, от което е изведен верен и обоснован извод, че в конкретния случай назначената от възложителя комисия е съответствала на задължителните условия, визирани в текста на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. За да отмени оспорения индивидуален административен акт, КЗК е счела, че процесната процедура е съществено опорочена, защото назначеният външен експерт инж. Ц. Б. Г. не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Съдът не възприема тази теза, защото преди всичко кметът на община Летница в качеството си на възложител по чл. 7, т. 1 - 4 отЗОП стриктно е спазил законовото задължение да привлече като член на комисията външен експерт, който да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Няма спор относно обстоятелството, че като членове са включени двама външни експерти, единият от които - М. Т. А. /регистрирана по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП в АОП "ВЕ-2288"/, не е взела практическо участие и не е подписала протоколите на комисията. С оглед на това съдът приема, че като член на комисията е взел участие само един външен експерт, което е в съответствие със законовите изисквания, защото за възложителя няма задължение за привличане на повече от един външен експерт. По отношение на външния експерт Ц. Б. Г. правилно е констатирано, че той е надлежно регистриран по реда на чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП с регистрация в АОП "ВЕ-992". Единственият спорен въпрос в случая е дали неговата квалификация е съответстваща на процесната обществена поръчка. За разлика от чл. 34, ал. 2 от ЗОП, с която разпоредба се изисква "необходимата професионална квалификация", в текста на чл. 34, ал. 3 от ЗОП е регламентирано само изискване за "квалификация", което означава, че понятието "квалификация" следва да се тълкува по-общо и да включва повече компоненти от "професионална квалификация". КЗК е обсъдила представените документи за придобита специалност от инж. Ц. Б. Г., който е магистър по "Комуникационна техника и технологии" от РУ "Ангел Кънчев", бакалавър по "Комуникационна техника и технологии" от РУ "Ангел Кънчев", специалист "Електрически машини и апарати" от МЕИ Ловеч при ТУ - Габрово, инженер по "Комуникационна техника и технологии" и специалист по "Електрически машини и апарати", като е приела, че гореописаните специалности не съответстват на предмета на процесната обществена поръчка. В конкретната хипотеза обаче, Комисията за защита на конкуренцията неправилно е тълкувала понятието "квалификация", като го е подменила с "образование" и "специалност". Съдът счита, че ако законодателят е имал конкретно изискване към образованието на съответния външен експерт е щял да го уреди изрично в императивна законова норма. Това не е така и текстът на чл. 34, ал. 3 от ЗОП изисква "квалификация", която дори не е "професионална". В ДР на ЗОП липсва легална дефиниция за "квалификация" по смисъла на този закон, поради което в него следва да се вложи смисъл на общоупотребимото правно понятие "квалификация". Предвид на това решаващият съдебен състав счита, че квалификацията съставлява необходимата степен от знания, умения и навици, чрез които става възможно извършването на определена дейност в общественото разделение на труда и тя изразява равнището на подготвеност на съответния експерт да изпълнява определена функция. Съдебната практика прибавя към тази дефиниция и деловите качества при изпълнение на съответната дейност. В изискуемата съвкупност от знания, умения и навици, знанията са два вида - теоретични и практически, като теоретичните знания се натрупват чрез образованието в учебни заведения, а практическите знания се усвояват в процеса на упражняването на определена трудова функция. Освен посочените елементи в квалификацията се включват и уменията, които са израз на личните способности на съответния експерт да осъществява трудова дейност. Следователно квалификацията на външния експерт се определя не единствено от степента на образование, а и от други съществени компоненти, които са игнорирани в мотивите на обжалваното решение. Според съда в процеса на административното производство е доказано, че инж. Ц. Б. Г. притежава Удостоверение за ограничена проектантска правоспособност и е включен в Регистъра на КИИП за лицата с ограничена проектантска правоспособност, като същият има право да проектира самостоятелно строежи от V - VI категория съгласно ЗУТ, като е приложен и сертификат за експерт по оценяване ефективността на инвестиционни проекти в проектирането и строителството, издаден на инж. Ц. Б. Г., от които документи може да се изведе извод, че същият е привлечен като експерт при възлагане на обществената поръчка, притежаващ проектантска и строителноинженерна квалификация, във връзка с оценяване ефективността на инвестиционни проекти в строителството, а предметът на процесната поръчка е в изпълнение на Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Неправилно е становището на КЗК, че специфичният характер на обществената поръчка, който е свързан с изпълнение на строителни и монтажни работи по Проект "Реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове", е извън квалификацията на привлечения външен експерт инж. Ц. Б. Г., защото не са взети предвид данните по преписката във връзка с работата му по сходни проекти, в качеството му на Ръководител проект № 58-131-105-105 "Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Угърчин" - "ОПОС 2007 - 2013", изпълнен 2009 - 2010 г. и като Ръководител проект № 11/321/00021 "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Кирчево, община Угърчин" - ОПРСР 2007 - 2013", изпълняван 2010 - 2011 г. От съществено правно значение при преценката относно квалификацията на спорния външен експерт е и отразеното в точки 3, 6, 7, 8, 12, 13 и 18 от приложената Справка /Приложение № 1/ относно участието му в комисии за избор на изпълнители по успешно проведени обществени поръчки по реда на ЗОП, с предмет, който е идентичен с предмета на процесната обществена поръчка. От изложеното следва изводът, че КЗК е тълкувала изискването за квалификация на привлечения външен експерт прекалено стеснително, поради което незаконосъобразно е счела като съществен порок в провеждането на обществената поръчка участието на външен експерт инж. Ц. Б. Г. Съдът намира, че горепосоченият експерт напълно е съответствал на условията, регламентирани в нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП /в приложимата редакция на закона към момента на откриване на поръчката/. Като е достигнал до обратното заключение, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което обстоятелство налага неговата отмяна и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на "Геострой" АД, гр. София като неоснователна. С оглед изхода на спора искането на "Геострой" АД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. Останалите страни нямат претенции за разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение