Решение № 4434 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8610/2016 г.

Решение № 4434 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8610/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111, бл. Б, ет. ..., представлявано от изпълнителния директор Й. И., подадена чрез процесуалния му представител - адв. Салачев, срещу писмо с изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г. на ръководителя Управляващия (УО) и договарящия орган на оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007- 2013 г. (ОП РКБИ) и министър на икономиката, с което на дружеството - жалбоподател е определена финансова корекция в размер на 25% по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по проект № BG 161PO003-1.2.05-0001-С0001 "Научно - технологичен парк".

Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради липса на мотиви, противоречие с материалноправните разпоредби, съществено нарушение на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона. Излага доводи, че оспореното писмо е издадено в нарушение на ЗУСЕСИФ - не е в предвидената от закона форма, няма описание на нарушението, не са посочени нормативните разпоредби, които са нарушени, липсват мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер.

По отношение на твърдението за нарушение на разпоредбата на чл. 53г от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) излага доводи, че същото не представлява нарушение по т. 9 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), предвид обстоятелството, че изискването за представяне на доказателство за съответствие с изискванията за технически възможности и/ или квалификация не е част от критериите за подбор и/или показатели за комплексна оценка. Счита, че в оспореното писмо не са наведени аргументи установяващи наличие в документацията за участие в процедурата на неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор.

Счита за незаконосъобразни и изводите относно второто твърдяно нарушение за неспазване на разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.) с което е прието, че в нарушение на цитираната разпоредба не са изискани декларации съгласно чл. 47, ал. 9 от ЗОП (отм.), както и свидетелства за съдимост от лицата представляващи участника, определен за изпълнител. Излага доводи, че изисканите от участника - сдружение документи са съобразно изискванията на закона. С оглед Устава на сдружението Управителния съвет на СНЦ "Мултител" е определил лицата от съвета, които да го представляват във връзка с участието на сдружението в процедури по възлагане на обществени поръчки. Предвид което счита, че в рамките на проведената процедура са изискани и представени от СНЦ "Мултител" всички необходими документи.

При така изложените доводи, счита че оспореният административен акт за наложената финансова корекция е незаконосъобразен. Иска да бъде отменен. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът - ръководителят Управляващия орган на оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007- 2013 г. твърди, че процедурата за налагане на финансова корекция е стриктно спазена, като са установени и материалноправните предпоставки за налагането й както по основание, така и по размер. Иска съдът да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и доводите на страните, съобрази следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежно легитимирана страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

С писмо с изх. № К-26-С-1/30.10.2015 г. на министърът на икономиката и Ръководител на УО на ОП "РКБИ" дружеството е уведомено, че във връзка с извършена повторна проверка, на документация от проведената обществена поръчка чрез "открита процедура" с предмет "Доставка на тестови установки за функционални изпитвания на системи за европейска мениджмънт система за железопътен транспорт за лаборатория "Интелигентни комуникационни системи" по проект "Научно технологичен парк" ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика "2007- 2013 г. " който се изпълнява по проект Приоритетна ос 1 "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с индентификационен № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение при възлагането на обществената поръчка, за които може да бъде наложена финансова корекция.

На основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, дружеството е уведомено за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснати нарушения, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като в срок от 10 работни дни от получаването на това уведомление е дадена възможност на дружеството - жалбоподател да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейния размер.

Административният орган не е приел изложените от жалбоподателя аргументи по отношение констатираните нарушения.

Административното производство е завършило с писмо с изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г. на Ръководителя на УО на ОП "РКБИ", което е и предмет на оспорване в настоящото производство, с което за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП (отм.) на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 25 % от верифицираните разходи по сключения договор.

УО е приел, че са налице следните нарушения:

1. Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл. 53г от ЗОП (отм.), доколкото възложителят е изискал от участниците в процедурата за удостоверяване на заложените в т. III. 2.3 от обявлението изисквания " участниците да разполагат с минимум два експерта, акредитирани за работа по стандарт ISO 17025 с тестова постановка по спецификация / стандарт Subset- 076/ или еквивалента правоспособност и да разполагат с минимум два експерта, акредитирани за работа по стандарт 17025 с тестова постановка по спесификация / стандарт / Subset- 085/ или притежаващи еквивалента правоспособност", да представят документи, доказващи съответствие с минималните изисквания за технически възможности и/ или квалификация - сертификат за работа по стандарт ISO 17025 с тестова постановка по спецификация / стандарт Subset- 076/ съответно Subset- 085 или друг еквивалентен документ или друг документ, доказващ по безспорен начин еквивалентна правоспособност.

Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) съгласно която опитът и квалификацията на експертите за изпълнение на обществената поръчка се доказва чрез посочване на образованието професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата на участника и / или на ръководните му служители, включително на лицата които отговарят за извършването на услугата или строителството. Предвид изложеното е приел, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията и се квалифицира по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/ или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публична покана от приложението към чл. 6, ал. 1 от същата. УО е изложил доводи, че съгласно разпоредбата на чл. 53г от ЗОП (отм.) възложителят няма право да изисква от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определени изисквания за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел.

За така установеното нарушение по т. 9 от приложението към чл. 6 от Методологията е определена финансова корекция в размер на 25 процента от верифицираните разходи по сключения договор. Анализиран е и вредоносния резултат от така допуснатото нарушение.

На второ място е установено, че не е спазена разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП, предвид обстоятелството, че определеният за изпълнител участник е чуждестранно лице с правно организационна форма Сдружение с нестопанска цел. В такива случаи съгласно разпоредбата на чл. 47, ал. 9 от ЗОП (отм.) е предвидено декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП (отм.) да се представя за лицата, които представляват кандидата или участника. Съгласно чл. 28 от Устава на единствения участник в процедурата, всички членове на Управителния съвет могат да извършват действия по представителство на сдружението, каквото е определено по закон и учредителен акт. Предвид което е прието, че всички лица, които имат право да представляват лицето следва да декларират въпросните обстоятелства. Посочени са лицата които е следвало да представят въпросните декларации. Така описаното нарушение е квалифицирано от УО като нередност по смисъла на т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отварянето на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал. 1 от методологията.

На следващо място УО е констатирал и второ нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП, с оглед на обстоятелството, че не са представени и документите по чл. 47, ал. 10 ЗОП от всички лица, които представляват кандидата или участника. И това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 13 от приложението към чл. 6 от методологията.

За констатираните нарушения на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху размера на сключения договор за изпълнение № Д-047-2015/BG161PO003-1.2.05-0001-C0001- Su-0129 от 16.06.2015 г. с изпълнител СНЦ"Мултител".

С оглед така установеното от фактическа страна при извършената съдебната проверка настоящият състав констатира, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административно производствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното писмо.

Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Спазена е процедурата по издаване на акта. В изпратения предварителен одитен доклад са посочени категориите нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер, като на жалбоподателя е предоставена предвидената в методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Няма пречка да се извърши предварителен и последващ контрол чрез извършване на одит. Сочените доклади, в които не са констатирани нарушения, както и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано не водят до различни изводи. Именно ръководителят на УО е компетентният административен орган да наложи финансова корекция при констатирана нередност.

Административния акт е издаден от компетентния орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно производствените правила, същия обаче е материално незаконосъобразен.

Процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства от Европейския съюз са уредени в Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата.

Според чл. 14 от Наредбата наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Нередността се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение.

Оспореното писмо представлява акт за налагане на финансова корекция, който е издаден при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г., както и горепосочената наредба.

Относно констатираното от административния орган нарушение по т. 1 с което е прието е че е нарушена разпоредбата на чл. 53г от ЗОП (отм.), съдът намира за установено следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи съобразно предмета на поръчката, а съгласно чл. 53г от с. з възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел.

В настоящия случай възложителят е изискал от участниците в процедурата за удостоверяване на заложените в т. III. 2.3 от обявлението изисквания " участниците да разполагат с минимум два експерта, акредитирани за работа по стандарт ISO 17025 с тестова постановка по спецификация / стандарт Subset- 076/ или еквивалента правоспособност и да разполагат с минимум два експерта, акредитирани за работа по стандарт 17025 с тестова постановка по спесификация / стандарт / Subset- 085/ или притежаващи еквивалента правоспособност", да представят документи, доказващи съответствие с минималните изисквания за технически възможности и/ или квалификация - сертификат за работа по стандарт ISO 17025 с тестова постановка по спецификация / стандарт Subset- 076/ съответно Subset- 085 или друг еквивалентен документ или друг документ, доказващ по безспорен начин еквивалентна правоспособност.

От представените по делото материали се установява, че предмет на обществената поръчка не е услуга, а само доставка (л. 35), поради което не е налице хипотезата на чл. 49, ал. 2 ЗОП (отм.), съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) обекти на обществени поръчки са: доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, наемане, лизинг с или без право на закупуване или покупка на изплащане, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката като инсталиране, тестване на машини и съоръжения и други.

Предвид изложеното правилно е прието от УО, че възложителят не е имал право да изисква такива документи от участниците, доколкото предметът на обществената поръчка не е услуга, а доставка. Така е отбелязано и в обявлението за обществената поръчка. В раздел Втори т. 1.2 от обявлението като вид на поръчката е посочена единствено "доставка".

Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) за доказването на опитът и квалификацията на експертите за изпълнение на обществената поръчка може да стане чрез посочване на образованието, професионалната квалификация и опит на кандидата или участника и/или ръководните му служители, включително лицата които отговарят за извършване на услуга или строителство. Цитираната разпоредба дава възможност на бенефициентите да изискват само посочване на от страна на участниците на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на експертите за изпълнение на обществената поръчка. Възложителят не следва да изисква участниците да представят документи за доказване на горецитираните изисквания.

Предвид изложеното съдът счита, че изискването от страна на възложителя за представяне на документи за доказване на определена квалификация представлява нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.), но органът неправилно го е квалифицирал, като нередност по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/ или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публична покана от Методологията. Изискването за представяне на определени документи не е критерий за подбор и или показател за комплексна оценка, а изискване за доказване на определен критерий за подбор и следователно не може да се квалифицира като неправомерен или дискриминационен критерий за подбор.

С оглед изложеното настоящия съдебния състав, счита, че констатираното нарушение, не попада в обхвата на т. 9 от Методологията. Разбира се административният орган би могъл да приложи дадената му в чл. 9, ал. 6 от Методологията възможност да наложи финансова корекция по аналогия. Съгласно цитираната разпоредба ако установен случай на нарушение не е обхванат в предложението към чл. 6, ал. 1 за изчисляване размера на финансовата корекция се приема процентния показател, предвиден за най близкото по категория нарушение. Но за да приложе тази разпоредба УО следва да изложи изрични съображения в тази насока. видно от мотивите на обжалвания акт обаче, такива съображения не са изложени.

Предвид изложеното, като е квалифицирал неправилно нарушението органът е допуснал нарушение на материалноправните разпоредби.

Относно следващите две констатирани от УО нарушения на разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.) настоящият състав счита, че същите не са налице по следните съображения:

Административния орган е изложил доводи, че съгласно чл. 28 от Устава е било задължително да се представят декларации и документи по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) от всички лица, представляващи сдружението, т. е. от всички членовете на управителния съвет на сдружението, определено за изпълнител -СНЦ"Мултител".

На първо място съвсем неправилно УО е интерпретирал разпоредбта на чл. 28 от Устава на сдружението. От прочита на цитираната разпоредба не може да се заключи, че всички членове на Управителния съвет могат да извършват действия по представителство на сдружението. Чл. 28 гласи следното: "УС може да делегира ежедневното управление на сдружението с нестопанска цел, включително полагане на подпис по време на управлението, на един или няколко представители, като определя точно неговите/техните правомощия".

Настоящата инстанция счита, че по аргумент от чл. 24 § 4 от Устава обстоятелството, че са представени декларации и свидетелства за съдимост на тези членове на управителния съвет на сдружението, на които поименно и с надлежно вписано решение на управителния съвет от 23.03.2015 г. са били делегирани управителни правомощия за определени цели - за представителство и управление за покани за участие в европейски търгове (наричани "Проекти"), е достатъчно.

В разпоредбата на чл. 24 от устава е записано, че Управителният съвет може да делегира всички или част от своите правомощия на един или няколко членове или на всяко друго лице, посочено от него само за определени цели.

В настоящия случай с решение на управителния съвет от 23.03.2015 г. са били делегирани управителни правомощия за определени цели - за представителство и управление във връзка с покани за участие в европейски търгове, предвид което може да се направи извод, че делегирането на правомощия по представителство и управление във връзка с европейски търгове (каквато се явява и настоящата процедура) не представлява дейност за "ежедневно управление", по смисъла на чл. 28 от Устава, както я е възприел органът.

При делегирането на управителни правомощия за определени цели е налице ограничаване на представителството по няколко направления, включително и посредством поименно посочване на лицата, чиито съвпадащи волеизявления са необходими, за да се изрази валидно волята на сдружението пред трети лица. В този смисъл е взетото решение от 23.03.2015 г., с което е предвидено, че С. Б., А. Л., Ж. Х. -членове на управителния съвет, действащи съвместно по двама ще могат да извършват всички действия по представителството във връзка с проектите (европейските търгове). С оглед изложеното, съдът счита, че правилно са изискани и представени декларации и документи по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) единствено за посочените по-горе трима членове на управителния съвет. От материалите по делото е видно, че такива са изискани и за двамата директори на сдружението Д. Д. и Ж. - К. Ф., които съвместно могат да извършват действия свързани с свързани с ежедневното управление на европейските търгове.

Настоящата инстанция споделя доводите на жалбоподателя, че изброените в обжалвания акт лица - всички останали членове на управителния съвет не могат да представляват участника в процесната процедура, тъй като нямат пълномощно за това, поради което това обстоятелство прави безпредметно възлагането на допълнителна административна тежест върху сдружението- участник, свързана с необосновани изисквания за допълнително представяне на декларации и документи по чл. 47, ал. 10 ЗОП /отм/.

При така установеното съдът приема, че административният орган неправилно е приел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по смисъла на т. 13 от приложението към чл. 6 от методологията.

Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция.

Предвид изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав приема, че оспореният административен акт е издаден в противоречие с материалноправните норми, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е частично основателна, като своевременно направена.

Ответната страна е направила възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение.

Претендираната от жалбоподателя сума на разноските е в размер на 21950 лв., от които 19 070 лв - платена държавна такса и 2880 лв адвокатско възнаграждение. Искането е направено още с жалбата. Представена е фактура за заплатеното адвокатско възнаграждение по договор за защита и процесуално представителство от 16.09.2016 г., както и банково извлечение за превод на сумата и списък на разноските по чл. 80 ГПК.

Цитираният обаче във фактурата договор за правна помощ от 16.09.2016 г. не е представен по делото.

С оглед изложеното и на основание чл. 143, ал. 1 АПК на жалбоподателя следва да бъде присъдена само сумата от 19 070 лв ( деветнадесет хиляди и седемдесет ) лева - заплатената държавна такса.

Воден от горното и на осн. чл. 172, ал. 2 предл. второ АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение