Решение № 11068 от 25.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3659/2017 г.
ВАСПетчленен състав25.09.2017 г.докладчик Джузепе Роджери
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 478/16.01.2017 г. по адм. дело № 9831/2016 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. ОСЪЖДА "Медицински университет [ЮЛ] да заплати на Министерство на икономиката сумата от 200 (двеста) лева разноски по делото. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 11068 от 25.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3659/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Медицински университет [ЮЛ] представляван от ректора проф. д-р К. И. чрез пълномощника, срещу Решение № 478/16.01.2017 г. по адм. д. № 9831/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационният жалбоподател оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Иска същото да бъде отменено и да се отмени оспореното писмо, с което е наложена финансовата корекция. В условията на алтернативност иска след отмяна на решението връщане на делото на друг състав на първоинстанционния съд. Претендира разноски. Ответникът – министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013 г., чрез пълномощниците му юрк. З. и младши експерт С., оспорва касационната жалба в писмено становище и в съдебно заседание. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 АПК, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, а разгледана по същество за НЕОСНОВАТЕЛНА. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отхвърлена жалбата на Медицински университет [ЮЛ] срещу волеизявление на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика, обективирано в писмо с изх. № 21-00-18/04.07.2016 г., с което се налага финансова корекция в размер на 100 процента върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № BG161 РО003-1.2.04-0048-С0001/Su-6/15.07.2014 г. с изпълнител [фирма] на стойност 188 755 лв. без ДДС. Т. постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - проведена процедура по договаряне без обявление, без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания, обособени в пет пункта; - участникът, избран за изпълнител, не отговаря на поставените условия на възложителя. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци за констатираните три нарушения е наложена корекция от 100 на сто, като за най-сериозно нарушение е прието това по т. 1. Въз основа на събраните относими и допустими доказателствени средства, съдът е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция. Правилни са изводите на съда, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на административно-производствени правила. Спорът между страните касае основно приложението на материалния закон. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152
Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, правилни са изложените от първоинстанционния съд изводи за първото от констатираните нарушения, за извършването на което е наложена финансова корекция. В случая нередността се изразява в провеждане на процедура по договаряне без обявление, без да са налице предпоставките затова. В решението си за откриване на процедура по договаряне без обявление възложителят се позовал на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП ; , а именно, че условията на поръчката не са променени съществено и че предишната открита процедура е прекратена в частта на обособена позиция 2, поради това, че няма подаден оферти. По делото не е спорно, че за обособена позиция 2 има подадена на 06.03.2014 г. оферта от [фирма], в периода в който срещу решението за откриване на процедура по възлагане на обществената поръчка е била подадена жалба. По тази жалба на 14.03.2014 г. КЗК отказва да образува производство, тъй като същата е недопустима. Съгласно чл. 120 а, ал. 2 ЗОП ; , когато с жалбата е поискана и мярка спиране, процедурата спира до произнасяне на органа с определение, с което се отхвърля или уважава искането. От цитираната разпоредба следва, че за да настъпи търсеният суспензивен ефект, е необходимо жалбата да е допустима, като спирането трае до произнасянето на органа с акт по същество. Поради това независимо, че към 06.03.2014 г. е имало подадена жалба срещу решението за откриване на процедурата по ОП, процедурата не е спряна, тъй като жалбата е била недопустима и като такава не може да предизвика исканият суспензивен ефект. Предвид подадената от [фирма] оферта на 06.03.2014 г. не са били налице основанията по чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП ; за прекратяване на процедурата. Освен това в условията на проведената поръчка по договаряне без обявление не се съдържат и не са предвидени всички изисквания от откритата процедура. Видно от съдържанието на Покана за участие в процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка, в нея не са включени следните условия- реализиран общ оборот и специализиран оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката, минимум 500 000 лв.; -изпълнени през последните три години поне 3 договора с предмет, сходен с предмета на поръчката; - изискване за минимум 12 месечна гаранционна поддръжка на доставяното оборудване. Поради това е верен изводът на първоинстанционния съд, че липсата на горепосочените изисквания в условията на поръчката чрез договаряне без обявление представлява съществено изменение на обявените условия, което се явява пречка за избор на този вид процедура при условията на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП /отм. С оглед изложеното правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 1 от Методологията. Във връзка с твърденията в касационната жалба следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Решението на тричленния състав е правилно и по отношение на размера на финансовата корекция. Законосъобразно е приложена разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията. В случая липсва публикуване на обявление, като по този начин са налице дискриминационни обстоятелства, пълно ограничаване на конкуренцията и на достъпа до процедурата, което обосновава висока степен на тежест на нарушението, а оттам и най- висок размер на корекцията. Предвид изложеното, оспореното писмо с изх. № 21-00-18/04.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и с целта на закона. Като е отхвърлил жалбата на Медицински университет [ЮЛ], Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, следва са уважи направеното от ответника искане за разноски. Поради това и на основание чл. 143 АПК вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, съобразена с фактическата и правна сложност на делото.