Решение № 11498 от 29.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11301/2018 г.

Решение № 11498 от 29.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11301/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационната жалба на община Нови пазар срещу Решение № 1290 от 18.06.2018 г. по адм. дело № 1412/2018 г. на Административен съд – Варна (АС - Варна), с което е отхвърлена жалбата на община Нови пазар срещу решение № РД-02-36-378 от 24.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган "УО" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2010 (ОПРР).

Касационният жалбоподател излага съображения за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил възраженията му за нарушение на чл. 73, ал. 3, предл. последно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) относно липсата на материална компетентност на ръководителя на УО да се произнася по законосъобразността на методиката за оценка, върху която e осъществен предварителен контрол за законосъобразност от Агенцията за обществени поръчки. Твърди, че не е осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. второ и ал. 7, т. 1- 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и нарушение на и чл. 2, ал. 2 ЗОП, като излага подробни съображения в подкрепа на становището си. Релевира възражения за липса на правна квалификация на нередността по ЗУСЕСИФ. Счита, че органът не е доказал всички елементи от фактическия състав на твърдяната нередност, в това число и финансовото отражение на нарушението върху бюджета на Общността. Твърди, че в акта не се съдържат мотиви за размера на корекцията. Прави искане решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноските по делото.

Ответникът - Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. – 2020 г., чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Нови пазар срещу Решение № РД-02-36-378 от 24.04.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-2. 001-0122-C01-S-08 от 7.09.2017 г. с изпълнител Д33Д "ПИП 2016", на стойност 271 683, 89 лева без ДДС, сключен след проведена процедура по реда на ЗОП.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че община Нови пазар е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - BG16 RFOР001-2. 001-0122-С01 и вписан с № РД-02-37-209/19.10.2016 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" процедура на директно предоставяне BG16 RFOP00-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", по подадено проектно предложение № BG16 RFOP001-2. 001-0122-С01 "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар – I". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер – 100 %.

За изпълнението на ДПБФП е проведена процедура по ЗОП с предмет "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: жилищна сграда, град Нови пазар, община Нови пазар, ул. "Оборище" № 18 в изпълнение на проект BG16 RFOP001-2. 001-0122-С01 "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - I", финансиран по приоритетна ос 2 на ОПРР" 2014-2020". За изпълнение на обществената поръчка е сключен договор на стойност 271 683, 89 лева без ДДС с Д33 Д "ПИП 2016".

Регистриран е сигнал за нередност под № 220 от регистъра на сигналите и нередностите на УО. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на община Нови пазар за получения сигнал за нередност. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ община Нови пазар е подала възражение.

С обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № РД-02-36-378 от 24.04.2018 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 г. -2020 г. е приключен сигнал за нередност с рег. № 220 и на община Нови пазар е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-2. 001-0122-C01-S-08 от 7.09.2017 г. с изпълнител Д33Д "ПИП 2016" на стойност 271 683, 89 лева без ДДС. УО се е мотивирал, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно технически предложения в офертите, което е прието за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Приел е, че съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), нарушението е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". УО е обсъдил възраженията на бенефициера и ги е приел за неоснователни, с оглед на което е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.

Необосновано е оплакването на касатора относно липсата на материална компетентност на ръководителя на управляващия орган по оперативната програма да се произнася по законосъобразността на методиката за оценка, върху която е осъществен предварителен контрол за законосъобразност от Агенцията за обществени поръчки.

Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия (чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ). В конкретната хипотеза се касае за управление на средства от ЕСИФ по програма финансирана от ЕФРР. Глава втора от ЗУСЕСИФ регламентира институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално ниво, като сред органите за управление на тези средства не е включена Агенцията за обществените поръчки. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нито в ЗУСЕСИФ, нито в подзаконовите актове по прилагането му законодателят не поставя компетентността на ръководителя на УО да установява нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки по предварителен, текущ или последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите по смисъла на чл. 243 ЗОП. Изразеното от АОП становище няма характер на акт със сила на присъдено нещо на влязло в сила съдебно решение или стабилитета на влязъл в сила административен акт, досежно установената не/законосъобразност на съответната процедура. Поради това и дори наличието на конкретни указания или препоръки, дадени от АОП, не преклудира правото на органа да установи нарушение при проверка в процедура при последващ контрол в рамките на давността. Наред с посоченото следва да се отбележи и факта, че в Наредбата за посочване на нередности не се съдържа разпоредба, аналогична на чл. 10, ал. 6, т. 4 от отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), за да се извършва преценка за наличие на конкретно дадено от АОП указание, с което бенефициерът се е съобразил.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. Неоснователно е твърдението на общината, че решението на ръководителя на УО е немотивирано. Актът съдържа подробни фактически и правни основания за издаването му, подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми – чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че той се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на обективираното с думи и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на община Шумен за незаконосъобразност на оспорения акт, на посоченото основание, е неоснователен.

В съответствие с чл. 143, (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че община Нови пазар е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице.

Като основание за определяне на корекцията от ръководителя на УО е констатирано нарушение изразяващо се в незаконосъобразна методика за комплексна оценка.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията за участие възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Административният орган е приел за доказано нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 9 от раздел I "Обявление и документи за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Приел е, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно технически предложения в офертите, което е прието за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Видно от документацията за участие, част IV "Критерии за оценка на офертите", обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Максималната стойност на комплексната оценка е 100 точки и включва сумарния брой точки от следните показатели: П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация"; П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР"; ПЗ "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" и П4 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката".

Управляващият орган е приел, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна по отношение на показатели П1 и П2.

Както е посочил първоинстанционният съд, възложителят на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно четири показателя за оценка: П1 – "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи, и неговата организация" с тежест 15 точки; П2 – "Измерител на качество, включващ технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" с тежест 30 точки; ПЗ – "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" с тежест 5 точки; П4 – "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 50 точки.

Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат показатели П1 и П2.

Относно показател П1:

По този показател подлежат на оценяване професионалната компетентност на ръководния персонал отговорен за изпълнението на проектирането и авторския надзор и неговата организация, както и предложени от участниците допълнителни експерти с различни функции и отговорности. Ръководният персонал се оценява на база професионален опит и изпълнения брой проектирания и/или авторски надзор, със съответния брой точки. В зависимост от получените точки участниците се класират в І-ва скала (от 68 до 80 точки), ІІ-ра скала (от 37 до 67 точки) и ІІІ-та скала (от 16 до 36 точки).

Скалата за оценка на П1 е тристепенна - 15 точки, 7 точки и 1 точка. С 15 точки се оценява участник, който кумулативно: а) е получил брой точки съответен на І-ва скала и б) е предложил трима или повече допълнителни експерти. Със 7 точки се оценява участник, отговарящ поне на едно следните условия: а) е получил брой точки, съответен на ІІ-ра скала и б) е предложил от един до двама допълнителни експерти. С 1 точка се оценява участник, отговарящ поне на едно следните условия: а) е получил брой точки, съответен на ІІІ-та скала и б) не е предложил допълнителни експерти или функциите и отговорностите на някой от тях се припокриват с тези на основните експерти.

Заложената методика за оценка създава предпоставки за наличие на следните примерни хипотези:

• участник, получил точки по ІІ-ра скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2-ма, 3-ма или повече допълнителни експерти;

• участник, получил точки по ІІІ-та скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти, получава също 7 точки, а при предложени 3-ма или повече допълнителни експерти, както и при непредложени допълнителни експерти получава 1 точка.

Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала І-ва (т. е. най-добрите експерти) може да получи по-малък или равен брой точки (съответно 7 или 1) от такъв, чиито основни експерти попадат при оценката във ІІ-ра и в ІІ-та скала, за това, че първият участник е предложил един или не е предложил допълнителен експерт. Изложеното води до извод, че с посочения показател за оценка в методиката не се постига целената от възложителя професионална компетентност на персонала, а се създава възможност за елиминиране потенциални кандидати с основен най-добър основен професионален екип. С него тежестта на оценка се измества от основния екип върху допълнителните експерти, чрез които единствено се цели надграждане на офертата на участниците в процедурата. Съответно посоченият критерий би могъл да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които не разполагат с допълнителни експерти. Наред с това за участниците остава неяснота какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се покриват с тези на основния екип, като същевременно допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.

Неоснователни са оплакванията на касатора и относно установената неяснота по отношение на техническата спецификация, в която изпълнителя следва да представи работни инвестиционни проекти за енергийно обновяване. В същите следва да е включена и "Част ОВК/становище", като не е предвиден основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне. Обосновано е възприетото от органа, че оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК следва да е задължително изискване за изпълнение на поръчката в част "работен проект", в противен случай участникът ще бъде оценен, без да е предложил допълнителен експерт ОКВ, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (Част ОВК/становище). Изготвената методика дава възможност участник, който е предложил допълнителни експерти, но не и такъв в част ОВК вместо да бъде отстранен, да бъде оценен по-високо от участник, предложил допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК. Съгласно разпоредбата на чл. 162 от Закона за устройство на територията проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. След като има изискване за включване на тази част, то тя следва да бъде изготвена от проектант.

Действително е налице и неяснота относно оценяването на допълнителен експерт в частта за проектосметна документация. Съгласно методиката на възложителя, възможно е оценката да бъде 1 точка, тъй като функциите и отговорностите му се припокриват с тези на експертите от основния екип или като 7 точки/15 точки, защото същият допълва и допринася за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Описаното създава предпоставки при оценяването да бъде извършена субективна преценка от помощния орган.

Относно показател П2:

Вторият показател за оценка е "П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР". Скалата на показател П2 също е тристепенна - 30, 15 и 1 точки.

Правилни са и изводите на първата инстанция, че заложените в методиката правила при определяне на оценката по показател П2 са в противоречие с изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 ЗОП, тъй като не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В методиката са предвидени 7 параметъра, при чието изпълнение на участника ще бъдат присъдени максималният брой от 30, т.

Относно условието да бъде представено предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението на поръчката, правилно е прието, че има неяснота. Не става ясно какви са конкретните характеристики, въз основа на които ще бъдат сравнявани предложенията. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, същият трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилна е преценката на съда, че ако направените от участниците предложения имат различно естество и са несъпоставими при така зададения критерии, то членовете на комисията са поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени критерии, а субективно. При критерия за гарантиран качествен ефект отново липсват обективни критерии, въз основа на които да се извърши преценка кои са възможно най-качествените материали на пазара.

Критерият "предложенията, които отговарят на предварително обявените изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото" не дава яснота на каква база ще бъде извършена преценка, че предложението води до повишаване качеството на изпълнението, което в действителност дава възможност да бъде извършена субективна оценка от членовете на комисията. Описаното обосновава противоречието на заложения критерий с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП. Същото е относимо и към критерия за оферта, за която се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката. От заложените критерии не става ясно какво се разбира под иновативно предложение и как ще се извърши преценката дали е такова. Описаното е относимо и за критерия за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР. В случая участникът не е в състояние да извърши обективна преценка какви следва да са тези мерки, като не разполагат с разписани ясни критерии за начина на оценяване на техническите им предложения.

По делото безспорно е установено, че одобрената методика по отношение на показател П2 дава възможност едно и също техническо предложение на участник да бъде оценено с 15 точки или с 1 точка по преценка на комисията, тъй като посочените условия за оценка са в условията на алтернативност. Действително, с условията за оценяване на предложенията помощният орган извършва оценка по субективни критерии, защото каквито и точки да присъди, тези условия могат да се считат както за правилно определени, така и за неправилно определени. Законосъобразно УО е приел, че не е ясно как следва да бъде извършено оценяване на комисията по този критерии в случай, че отделните участници имат направени предложения с по-добри характеристики по отношение на различните компоненти. В този смисъл, ако направените от участниците предложения имат различно естество, като едни от тях касаят материалите, а другите техниката или механизацията, то същите са несъпоставими при така зададения критерий и отново членовете на комисията са поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени критерии, а субективно.

Приетата правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Изложените от касатора доводи за липса на визираното нарушение са неоснователни. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност правилно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата.

Неоснователно е възражението на касатора за липсата на финансово отражение на нарушението като елемент от фактическия състав на нередността. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи, съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Правилно АС - Варна е приел за законосъобразен направения от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод, като твърденията на касатора за липса на мотиви на акта в тази част са неоснователни. Правилно УО е приел, че поради спецификата на нарушението, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници за участие в процедурата, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг.

В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Съобразил е, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано и липсват постъпили запитвания за разяснения от страна на заинтересованите икономически оператори, т. е потенциалните оператори не са идентифицирали сериозен риск по отношение на своето участие в процедурата. Съобразено е и, че обществената поръчка е с индикативна стойност под праговете за обявяване в ОВЕС. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Нови пазар, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,