Решение № 7638 от 8.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)

Образувано е по касационна жалба на Столична община, гр. София, ул. Московска 33, срещу Решение 5274 от 25.08.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело 3137/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-338 от 09.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% или 111 349,51 лв. с данък добавена стойност (ДДС) по договор за изпълнение от 04.02.2019 г. с Ивелинстрой ЕООД, с предмет: Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ 51 (нова ДГ 51) Щурче на ул. Цар Симеон 271, район Илинден, за обособена позиция 22, и е осъдил жалбоподателя за разноски.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закони и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Обосновава липса на първото констатирано от РУО на ОПРР нарушение, счита че Столична община е посочила изрично изискването участникът да има застраховка по чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), но същевременно не е наложила изключение или забрана за други допустими по този закон режими, каквото е изключението по чл. 171а ЗУТ. Сочи, че дори изрична разпоредба в документацията за обществената поръчка не би могла да изключи приложението на чл. 171а ЗУТ, поради което липсата на изрично посочване на тази разпоредба не може да се квалифицира като забрана за прилагането й, поради което намира, че не е налице визираното от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

По отношение констатираното нарушение, свързано с въведено ограничително изискване спрямо експерт координатор по безопасност и здраве (КБЗ) сочи, че съдът не е отчел обстоятелството, че употребеният от възложителя термин еквивалент не е ограничен само и единствено до инженерство, а терминът инженерство е използван в израз областта на строителното инженерство, което не означава лицето да е инженер. Тъй като строителното инженерство е една от професионалните дисциплини на инженерството, която основна цел е в проектирането, изпълнението, надзора и поддържането на сгради и съоръжения, така че те да отговарят на изискването за нормално експлоатиране, то основните принципи приложими в строителното инженерство включват познания в областта на строителните материали, висша математика, строителна механика, сградостроителство, сеизмично инженерство, земна механика (геомеханика), механика на флуидите и други специфични конструктивни дисциплини, и доколкото строителното инженерство се разделя на няколко основни клонове, то и не се изисква от възложителя лицето да е строителен инженер, а да е с висше или еквивалентно образование в областта на строителното инженерство. Поради това намира, че не е налице ограничително спрямо конкуренцията изискване. Допълва, че УО не е посочил правна квалификация на нередността или нарушението и не е посочил кои са нарушените конкретни норми.

Касаторът твърди, че не е налице и нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение експерта контрол на качеството. Намира за неправилен извода на съда, че въведеното изискване е завишено и ограничително, тъй като за изпълнение на длъжността не е необходима определената от възложителя професионална/образователна квалификация. Възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, която е с максимално отворена формулировка и няма ограничение, което да сочи, че е възможно участие на кандидати, които има само специалист по контрол на качеството, който е инженер. Допълва, че експертът по контрол на качеството трябва да е напълно запознат с приложимите нормативни актове в проектирането и строителството, европейското законодателство, което регулира на пазара пускането на строителни продукти, националното законодателство, което регулира влагането на строителни продукти, изискванията за тяхната употреба, необходимите документи за оценяването им и др. подобни изисквания, тъй като това лице извършва контрол върху качеството на изпълнение на строителството и влаганите в него продукти с оглед осигуряване изпълнението на съществените изисквания към строежите. Поради това, възложителят е направил правилна преценка, че с оглед спецификата, обема и вида на дейностите, същите най-добре биха се осъществявали от лице притежаващо изисканите от възложителя образование и професионална квалификация и опит.

Касаторът намира също така, че въведената от него методика за оценка на офертите е законосъобразна и не е налице визираното от РУО на ОПРР нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Противно на направения от административния орган и съда извод, методиката за оценка посочва ясно начинът за оценка на предложенията, а използваните в нея изрази са точно дефинирани с цел създаване на максимална яснота при извършването на оценката. Аргументира се, че както участниците, така и членовете на оценителната комисия разполагат със специални знания, съобразени с обекта на възлагане и предмета на обществената поръчка, поради което намира за неправилен извода за наличието на непояснени изрази в методиката като ясно, подробно, формално, всички възможни, конкретни дейности/мерки. Сочи, че рисковете, за които участниците следва да посочат дейности/мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им са специфични за сферата на строителството, изискват се специални знания за подготовката и оценката на офертите, поради което за специалистите не представлява трудност, нито съществува неяснота относно значението на израза всички възможни аспекти на проявление. Използваните от възложителя изрази за специалистите имат определен смисъл и съдържание и се тълкуват еднозначно, поради което е невъзможно влагането на субективно разбиране от страна на комисията.

Намира за неоснователни констатациите относно подпоказателя Организация и начин на изпълнение на строителството, тъй като няма неяснота в ползваните от възложителя изрази представена е организация на работата по начин, който показва, че същият е напълно запознат с действащата нормативна уредба, разбира в цялост поставените задачи, демонстрираната последователност на отделните строителни работи спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Сочи, че относимата нормативна уредба е ноторен факт изискването на възложителя участниците да я познават е не само негово право, а също и задължение. Също така задължително е възложителят да изисква от участниците да познават добре предмета на поръчката, изискванията на възложителя по отношение сроковете за изпълнение и целеното качество, поради което е съществено участникът да покаже, че е запознат с технологията на строителния процес и съобразно конкретния предмет да представят последователността на отделните строителни дейности. Чрез този подпоказател счита, че възложителят е въвел гаранции за ефективно разходване на предвидените средства.

Неотговарящо на действителността намира и твърдението на органа, че стъпките на оценяване по подпоказател Организация и начин на изпълнение на строителството съдържат едни и същи изисквания при оценяването с 10 и с 5 точки. Сочи, че всяка по-висока стъпка на оценяване предполага, че офертата на участника съдържа по-големи предимства от тези оферти, които следва да се оценят с по-ниска оценка, и именно такива предимства са описани в стъпката за оценяване с 10 точки.

В обобщение посочва, че спорните показатели за оценка са ясни и способстват за постигане целите на възложителя от качествено и срочно изпълнение, и ефективно усвояване на средствата. Въведената от възложителя методика съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Участниците в процедурата с необходимата подготовка и специални знания по предмета на поръчката не биха се затруднили еднозначно и недвусмислено да разберат и приложат изискванията на възложителя при подготовка на офертите си, което важи и за оценителната комисия. Разглежданите показатели са с общ теглови коефициент в общата оценка от 35 точки, което силно ограничава влиянието им при формиране на крайната оценка, като това изключва наличието на нарушение. Условията по процедурата, включително методиката за оценка, не са били предмет на обжалване, което води до извода, че същите не са неточни и дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, като осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, при които ще се оценяват предложенията им. Изводите на административния орган и на съда за извършени нарушения, според касатора, се основават на хипотези за възможно ограничаване на конкуренцията и са в противоречие с броя на подадените в процедурата оферти.

Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение РД-02-36-338 от 09.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган и да присъди направите в производството разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от главен юрисконсулт К. Малчева.

Ответникът по касационната жалба РУО на ОПРР, в писмен отговор излага съображения за нейната неоснователност. Сочи, че твърдението на касатора за противоречие на първоинстанционното решение с материалния закон не се подкрепя от изложените от него аргументи, тъй като същите преповтарят оплакванията, насочени към незаконосъобразността на административния акт пред съда, а по отношение на съдебното решение се явяват бланкетни. Правилен и мотивиран от установените по делото факти намира извода на съда за наличие на констатираните от органа нарушения, което е обосновало извода на съда за неоснователност на жалбата и го е мотивирало да я отхвърли.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от старши юрисконсулт Н. Благоева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касаторът е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 28.06.2018 г., сключен с Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., за изпълнението на проект с наименование Изграждане, основен ремонт/реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община. Интензитетът на предоставяната безвъзмездна финансова помощ е 100%, а данъкът върху добавената стойност е допустим разход.

На 06.03.2017 г. кметът на Столична община е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община по 26 обособени позиции.

В раздел ІІІ.1.2. от обявлението за поръчка, Икономическо и финансово състояние, възложителят е посочил, че за обособени позиции 1-26 участниците следва да имат застраховка по чл. 171 от ЗУТ до приемането на обекта, с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт.

В раздел ІІІ.1.3. от обявлението за поръчка, Технически и професионални възможности, възложителят е посочил изискваното минимално ниво спрямо техническите лица, с които следва да разполага участникът, както следва: 8. 1 брой Координатор по безопасност и здраве висше образование, степен магистър в областта на строителното инженерство или еквивалент, да притежава валидно удостоверение Координатор по безопасност и здраве или Специалист по БЗР или еквивалентен документ и минимум 3 години професионален опит по специалността. 9. 1 брой ключов експерт Отговорник по контрола на качеството да има придобито образование и професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, да притежава минимум 3 г. професионален опит като контрол по качеството в строителството; да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството. В забележка възложителят е посочил, че за отговорника по качеството, координатора по безопасност и здраве и техническия ръководител, е допустимо съвместяване на две длъжности, при изпълнение на една обособена позиция, но при подаване на оферта за повече от една обособена позиция, следва да се осигури различен инженерен състав за всяка от тях, като не се допуска участие на едни и същи експерти в различни обособени позиции.

Възложителят е приел критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при показатели за оценка: А) Показател Техническо предложение за изпълнение на строителството (ТПИС) с максимален брой точки 35 т., които ще се присъждат по два подпоказателя: І. Управление на риска максимално 10 точки, съгласно посочени в методиката критерии; ІІ. Организация и начин на изпълнение на строителството максимално 25 точки, съгласно посочените в методиката критерии; Б) Цена за изпълнение (Ц) с относителна тежест 65 точки. Комплексната оценка се формира по формулата КО = ТПИС + Ц.

Скалата на оценка по първия подпоказател е тристепенна 1, 5 или 10 точки, в съответствие с качеството на представяне на офертата, като от възложителя са дадени пояснения на условията, при които дадена оферта получава съответния брой точки. Възложителят е посочил, че в предложението относно Управление на риска всеки участник следва да анализира, оцени и предложи мерки за управление на идентифицираните от възложителя общо 5 риска с висока степен на възможност за поява. За получаването на 10 точки, в техническото предложение следва да е обърнато внимание на всеки един от рисковете, и е в сила всяко от изброените от възложителя обстоятелства:

• Участникът е отчел всички възможни аспекти на проявление и области и сфери на влияние на описаните рискове и е оценил и предвидил степента на въздействието им върху изпълнението на договора;

• Предлагат се конкретни дейности/мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на риска и съответно конкретни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилия риск.

За 5 точки, в предложението е обърнато внимание на всеки един от рисковете, но е в сила поне едно от изброените обстоятелства:

• Направено е формално описание, като са идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние съответния риск, но степента на влияние на риска, респ. мерките за преодоляване/предотвратяване са формално описани;

• Предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси от участника не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на риска, респективно последиците от настъпването му.

Най-малко точки 1 точка, ще получи предложение, за което е в сила поне едно от следните обстоятелства:

• Липсва описание на мерки за предотвратяване/преодоляване/управление на един или няколко от посочените рискове, като участникът единствено декларира готовност на свой риск да поеме последиците при възникването на описаните рискове, но не предлага адекватни мерки за управлението им;

• Предложени са мерки за управление на посочените рискове, но те реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им.

Скалата на оценка по втория подпоказател ІІ е четиристепенна 5,10,15 или 25 точки, в съответствие с качеството на представяне на офертата, като са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта получава съответния брой точки. За получаването на 5 точки по този подпоказател предложението на участника следва да съдържа всички изброени от възложителя обстоятелства:

• Изложената организация на работа удовлетворява само минималните изисквания на възложителя и от нея не личи, че участникът е запознат с приложимата действаща нормативна уредба, със съществуващите технически изисквания и стандарти, както и че разбира всяка една от поставените за изпълнение задачи;

• Предложената последователност на отделните строителни дейности и предвидената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството не са съобразени с предложеният от участника срок за изпълнение на поръчката и не гарантира нейното навременно и качествено изпълнение. Не са представени конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката;

• Участникът е представил своите идеи относно организацията, мобилизацията и разпределението на предвидените от него ресурси (човешки ресурси и предвидените техника и механизация), но същите не биха спомогнали за навременното и качествено постигане на целените резултати;

• Налице е нереалистичност в срока за изпълнение на една или повече от дейностите, съобразно добрите строителни практики и/или сроковете, определени в действащото законодателство и стандарти;

• Не е предложена организация на работата при възникване на непредвидени ситуации;

• Не са предложени мерки за контрол от страна на персонала, отговарящ за контрола на качеството при логистиката, свързана с поръчване и получаване на материали и други продукти за строежа, както и контрол на качеството на труда. Тази мярка следва да гарантира, че на строежа няма да се вложат материали, изделия и/или други стоки, имащи явни или скрити дефекти и че СМР ще бъдат изпълнени с необходимото качество според инвестиционните проекти, действащите стандарти и добри практики.

За получаването на 15 точки от предложение, в него трябва да е налице едно от гореизброените обстоятелства, за които се получават 10 точки, при следната отлика в последното от тях: вместо не са предложени мерки за контрол от страна на персонала, отговарящ за качеството при логистиката, свързана с поръчване и получаване на материали и други продукти за строежа, както и контрол на качеството на труда, тук участникът следва да е предложил такива мерки, но същите са недостатъчни.

25 точки възложителят е предвидил да получава предложение, в което са налице всяко едно от следните обстоятелства:

• Представената организация на работа е структурирана начин, който показва, че същият е напълно запознат с действащата нормативна уредба, със съществуващите технически изисквания и стандарти и с изискванията на възложителя и разбира в цялост поставените за изпълнение задачи;

• Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи как предложената организация и начин на работа гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката;

• Предложените организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника ресурси (човешки ресурси и предвидените техника и механизация) гарантират навременното и качествено постигане на целените резултати;

• Определената продължителност за изпълнение на отделните дейности е реалистична съответстваща на добрите строителни практики;

• Предложена е организация на работа с възможност за промени според нуждите на възложителя, съобразена с изискванията на обществената поръчка и която позволява да се реагира при възникване на непредвидени ситуации;

• Предложение са мерки за контрол от страна на персонала, отговарящ за контрола на качеството при логистиката, свързана с поръчване и получаване на материали и други продукти за строежа, както и контрол на качеството на труда. Тези мерки гарантират, че на строежа няма да се вложат материали, изделия и/или други стоки, имащи явни или скрити дефекти и че СМР ще бъдат изпълнени с необходимото качество според инвестиционните проекти, действащите стандарти и добрите практики.

Възложителят е дал и тълкувания на следните употребени в методиката определения: ясно, подробно, несъществен пропуск, формално.

На 04.02.2019 г. Столична община сключва с Ивелинстрой ЕООД договор от 04.02.2019г., с предмет: Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ 51 (нова ДГ 51) Щурче, ул. Цар Симеон 271, район Илинден, по обособена позиция 22, на стойност 1 855 825,19 лв. без ДДС.

На 17.12.2020 г. РУО на ОПРР уведомява Столична община за сигнал 1629, съдържащ данни за извършени нарушения в процедурата за обществената поръчка, в частта й по обособена позиция 22 и сключеният договор за изпълнение. Сочат се следните нарушения - включване на незаконосъобразни критерии за подбор по три точки, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП; въвеждане на незаконосъобразен критерий за възлагане, с което е нарушен чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Всички четири нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Бенефициерът е уведомен за стартираното производство за администриране на нередност и предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора с Ивелинстрой ЕООД, като му е дадена възможност да представи възражения по основанието и размера на корекцията на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. дв, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 31.12.2020 г. Столична община представя възражение.

На 09.03.2021 г., с Решение РД-02-36-338, РУО на ОПРР определя на Столична община финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с Ивелинстрой ЕООД, чиято стойност е изчислена на 111 349,51 лв. с ДДС въз основа на всички допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на 2 226 990,23 лв. с ДДС, като същият следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи, финансирани със средства от ЕСИФ в хода на верификацията.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-02-14-192 от 26.02.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г."

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във връзка с изискването за застраховка Професионална отговорност, съдът приема, че изискването е ограничително спрямо потенциалните чуждестранни участници, тъй като не е предвидено те да представят еквивалент на застраховката "Професионална отговорност" съобразно националното си законодателство, при наличието на изрична разпоредба за това чл. 171а ЗУТ. Приел е, че фактите са установени точно от РУО и правилно е приложен материалният закон, като нередността е определена по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във връзка с изискванията спрямо експерта КБЗ, съдът е приел, че административният орган правилно се е позовал на Наредба 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2/2004 г.), която въвежда специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение на дейностите в областта на строителството. Посочил е, че доколкото изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ за посочени общо, без да съществува изискване да има придобита определена специалност, то обосновано административният орган е приел, че изискването на възложителя експертът КБЗ да е с образователно-квалификационна степен магистър в областта на строителното инженерство е ограничително. Органът правилно е установил нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил финансова корекция по основание и размер.

За правилно установена по основание и размер съдът е приел и нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установеното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП по отношение изискванията към експерт контрол на качеството. Посочил е, че в нормативната уредба липсва изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на длъжността контрол по качеството в строителството, като по този начин въведеното от възложителя изискване експертът да има образование и професионална квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, необосновано ограничава лицата, които имат капацитет да изпълнят поръчката, но разполагат с експерти с друга професионална квалификация.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, съдът е приел, че законосъобразно органът е достигнал до извода, формулираният от възложителя начин на оценяване по показател Техническо предложение за изпълнение на строителството, не дава ясни указания за оценяване на предложенията на участниците. Посочил е, че при посочване стъпките на оценяване по подпоказателя Управление на риска, възложителят е използвал необяснени изрази като всички възможни, конкретни дейности/мерки, основни проявления и др. под., чрез които не се осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по разглеждания подпоказател, а това е пречка за оценяване нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и за сравняване и обективно оценяване на техническите предложения на участниците, и създава неяснота относно подготовката на офертите от участниците по начин, че да получат максимален брой точки. За другия подпокзаател Организация и начин на изпълнение на строителството съдът също е приел, че са използвани от възложителя неизяснени изрази, които варират в зависимост от стъпката на оценяване и предполагат проява на субективизъм при определяне смисъла на понятията. Това създава предпоставки за разнопосочно тълкуване както от участниците с оглед включването им в офертите, така и от членовете на комисията при оценяването. Според съда, негативното влияние на нарушението се състои в разубеждаване на потенциалните участници от участие в поръчката и намаляване на конкуренцията, като включването на ограничаващи конкуренцията условия, винаги е предпоставка за възможно настъпване на финансови вреди за бюджета на Европейския съюз. Ако в обществената поръчка биха могли да участват по-широк кръг икономически оператори, при липсата на въведени от възложителя условия, които имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, това би довело до по-ефикасно разходване на предоставените от ЕС средства. Приел е, че тъй като поради естеството на нарушенията не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, то законосъобразно от органа е приложен пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, размерът на която е правилно определен.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са изводите му относно материалната законосъобразност на административния акт.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Столична община има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка, средствата по която е договорено с УО на ОПРР да бъдат безвъзмездно финансирани от ЕСИФ, при условията на чл. 125, § 3, б. д от Регламент (ЕС) 1303/2013.

Относно вторият елемент на нередността, РУО е установил четири нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки, което е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Първото нарушение се отнася до въвеждането на ограничителен критерий за подбор, свързан с изискването към участниците за наличието на застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, без да е предвидена възможност за представяне на еквивалентна застраховка от чуждестранните участници, съобразно националното им законодателство, съгласно чл. 171а ЗУТ.

Правилни са изводите, както на съда, така и на РУО, че съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, проектантът и строителят, които ще извършва дейността, предмет обществената поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност, както и че с оглед на изричната разпоредба на чл. 172а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка.

Следователно самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване не е спазено от бенефициера, предвид че в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица чл. 171а ЗУТ. В документацията липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а от ЗУТ, поради което касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Неоснователен аргументът на касатора, че липсата на изрично посочена възможност за участие от чуждестранните лица по чл. 171а, ал. 1 ЗУТ не може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане. Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което липсата на посочването или еквивалент или директното посочване на 171а ЗУТ представлява нарушение свързано с ограничителен критерий, намаляващ конкуренцията.

По силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с.з., което в случая е нарушено. Ето защо се налага извод, че настоящия касатор като възложител в процедурата по ЗОП е формулирал изискване с ограничителен характер, което е нарушение съставляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, отнасяща се именно към използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на участниците.

Второто нарушение се отнася до въведено ограничително изискване към експерта координатор по безопасност и здраве. В обявлението и документацията за поръчката като критерий за подбор относно техническите и професионални възможности на участниците са поставени следните изисквания към координатор по безопасност и здраве да има висше образование, степен магистър в областта на строителното инженерство или еквивалент, да притежава валидно удостоверение Координатор по безопасност и здраве или Специалист по БЗР или еквивалентен документ и минимум 3 години професионален опит по специалността.

Както РУО, така и решаващият съд са посочили, че за лицата, експерти по безопасност и здраве, не е регламентирано изискване за определен вид образование и образователно-квалификационна степен (ОКС), поради което изискването на възложителя за висше образование с ОКС магистър в областта на строителното инженерство или еквивалент, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които разполагат с експерти с друг вид образование и образователно-квалификационна степен.

Изводът е правилен.

При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като чл. 59, ал. 2 ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем.

С оглед на горното, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването на строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община или най-общо на строително-монтажни работи по образователната инфраструктура. Правилно в административния акт и решението е посочено, че чл. 15, ал. 1, т. 5 във вр. ал. 1, т. 4, б. в от Закона за камарата на строителите (ЗКС) не поставя специални изисквания за образование за лицето, което у строителя отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд изисква се наетият технически персонал да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Правилно също така се отбелязва, че в Наредба 2/2004 г., която съдържа специфични изисквания и правила за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) на временните и подвижните строителни площадки, не се съдържат други минимални изисквания към компетентността на тези лица, освен че трябва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Чл. 229 ЗУТ също сочи, че техническата правоспособност е съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, като технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект", без да ограничава нито специалността до областта на строителното инженерство, нито поставя магистър като минимум за образователно-квалификационна степен. Общият нормативен акт в областта на осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) в разпоредбата на чл. 24, ал. 1 поставя само изискване за подходящо образование и квалификация на лицето, без да го индивидуализира.

Съответен на нормативната уредба е изводът на административния орган и на съда, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността за придобиване на обучение и/или конкретни умения с определено образование и ОКС.

Но този факт, сам по себе си, не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за магистърска степен и професионална квалификация в областта на строителното инженерство, е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от документацията за поръчката, проектът на Столична община цели осигуряване на модерна, здравословна и функционална образователна инфраструктура с високо ниво на енергийна ефективност в общински градини, средни и общообразователни училища на територията на град София, с конкретни цели извършване на основен ремонт/реконструкция и внедряване на енергоефективни мерки на 26 обекта на територията на районите Илинден, Връбница, Надежда, Красна поляна и Средец в Столична община. Не може да се направи извод, както е отбелязал и органът, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване строително-монтажни работи, независимо от броя на обектите на предвидените интервенции, доколкото същите са обособени в отделни позиции. С оглед на това правилен е изводът, че не се установяват специфики, които да отличават поръчката от други със сходен предмет на СМР-дейностите, поради което и тезата на възложителя, че от тази гледна точка е приемливо поставянето на определените в документацията изисквания към КБЗ, е неправилна. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Доводът на касатора, че чрез използването на термина еквивалент се разширява кръга на експертите, които могат да осъществяват тази дейност като излиза извън рамките на строителното инженерство, не се подкрепя от нито от фактите, нито от логиката. Видно от текста на изискването в обявлението, терминът еквивалент следва непосредствено след израза висше образование, степен магистър в областта на строителното инженерство, следователно се отнася именно към областта на строителното инженерство. Съгласно Речник на българския език (достъпен и на адрес: https://ibl.bas.bg/rbe/lang/bg) еквивалент означава нещо, което е равностойно, равносилно, равнозначно на друго и може да го замести напълно. Строителното инженерство е една от професионалните дисциплини на инженерството, която основна цел е в проектирането, изпълнението, надзора и поддържането на сгради и съоръжения, така че те да отговарят на изискването за нормално експлоатиране на съответната сграда или съоръжение. Съгласно същия речник инженерство, в комбинация със съгласуваното определение, означава висше техническо образование, подготовка за строителство и поддържане на машини, съоръжения, сгради и др., посочени от определението. Следователно, допустимият от възложителя еквивалент на образование в строителното инженерство е друго висше техническо образование, което има за цел подготовка за строителство. Касаторът, обаче, не сочи какво би могло да бъде то. А доколкото строителното инженерство, макар и да представлява образование в областта на техническите науки, по професионално направление 5.7 Архитектура, строителство и геодезия, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, приет с ПМС 125/24.06.2002 г., не може да бъде приравнено, не е равнозначно на образование в областта на архитектурата или геодезията (при първото се получава професионална квалификация архитект, а при второто инженер), то допускането на еквивалентно образование съвсем не означава, че търсеният от възложителя експерт КБЗ би могъл да е с професионална квалификация архитект, например.

Наред с горното, придобиването на някоя от посочените образователни квалификации, като предпоставка за придобиване на техническа правоспособност, съгласно чл. 229 ЗУТ, става въз основа на висше образование в акредитирано висше училище в една от три възможни образователно-квалификационни степени, съгласно чл. 42, ал. 1 от Закона за висшето образование: бакалавър, магистър, доктор (след придобита образователно-квалификационна степен "магистър"). Поставянето от възложителя на изискване експертът КБЗ да е с висше образование в областта на строителното инженерство, с образователно-квалификационна степен магистър, ограничава кръга на лицата, с професионална квалификация, опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., които съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г. биха могли да осъществяват функциите на КБЗ за етапа на изпълнение на строежа, но професионалната им квалификация е извън строителното инженерство и е придобита в някоя от другите възможни степени на висшето образование.

С оглед горното, правилен е изводът на административния орган и на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение на този критерий за подбор. Заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори. Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществяване и на втория елемент на фактическия състав на нередността за това нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки.

Третото нарушение се отнася до въведеното от възложителя изискване отговорникът по контрола на качеството да има придобито образование и професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Съгласно посочената разпоредба, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата следва да се разглежда систематично с ал. 1 на чл. 163а ЗУТ, тъй като посочените в ал. 2 лица са тези, извършващи техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството. За да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, лицето осъществяващо строителството следва да отговаря на определени изисквания, сред които да разполага с необходимия персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, като наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство (чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б и т. 5 ЗКС). Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС, респ. изпълняващите функции на длъжността специалист за контрол по качеството".

Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на §1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация строителен инженер "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация. Но, както и по отношение на експерта координатор по безопасност и здраве, от този факт не следва автоматично нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор и в този случай са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета, като спазване на принципа на свободната конкуренция с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Очертаният по-горе предмет на обществената поръчка не налага извода за наличието на някакви специфики при изпълнението, включително по отношение влаганите в строителството продукти и материали. В раздел ІІ Технически спецификации от одобрената от възложителя документация за поръчката, възложителят е посочил, че всички строителни материали (продукти), които се влагат в строежа на етап изпълнение трябва да съответстват на изискванията на Наредба РД-02-20-1 от 05 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителните продукти в строежите на Република България. Посочени са общите и специфичните изисквания към продуктите, които следва да се влагат, като е очертана нормативната рамка, въвеждаща изискванията към тяхното качество, както и редът за прилагане на техническите спецификации на продуктите. Посочено е, че всяка доставка се контролира от консултанта, упражняващ строителен надзор и лицето, упражняващо инвеститорски контрол на строежа, като преди полагане на материалите следва да се представят мостри за одобрение от страна на Инвеститорски контрол, Строителен надзор, Проектант и Възложител. С оглед така очертаните общи изисквания към дейността по контрол на качеството, не се установява специфика нито от гледна точка на изискванията към строителните продукти, нито от гледна точка на дейностите, включени в предмета на поръчката. Следователно, от гледна точка на задълженията на лицето, отговорно за контрола на качеството, процесната обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и сложност, не поставя някакви специфики, които да обуславят необходимостта от висше образование в посочените от възложителя области на образование, чрез препращане към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Сами по себе си стойността и обемът на поръчката, макар и значителни както общо за всички обособени позиции, така и в частност за обособена позиция 22, също не предпоставят необходимост от висше образование в някоя от тези области, защото стойността и обемът са функция не на специфики (или сложност) в предмета, а на териториалния обхват на поръчката. Вярно е, че няма норма, която да задължава бенефициера да поставя като критерий за подбор единствено нормативно установените изисквания за осъществяване на дадената дейност, но има норми, които го задължават да съобрази изискванията с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Именно това изискване в случая касаторът не е спазил, тъй като нито предметът, нито сложността, нито стойността, нито обемът на поръчката налагат поставянето на изискване за вид на образованието - висше, т.е. за преминато обучение, което осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионално направление или специалност (бакалавър) или задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в съответната специалност (магистър) - чл. 42, ал. 2 и 3 от ЗВО, в областта на строителното инженерство, архитектурата или общо в техническите науки. Още повече, че възложителят кумулативно е изискал лицето да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството и 3-годишен професионален опит като контрол по качеството, които изисквания безспорно са необходими и относими за проверка възможността на участника да изпълни поръчката.

Горното прави извода на административния орган и на съда за осъществено нарушение правилен, а доводите на касатора, че спецификата и обемът, както и видът на предвидените за изпълнение дейности, налагат професионалната компетентност на лицето да отговаря на изискванията за придобито образование и професионална квалификация, а оттук за липса на нарушение, неоснователни. И в това отношение е установен вторият елемент на нередността за това нарушение.

Последното нарушение се отнася до незаконосъобразна методика за оценка на офертите нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т 2 ЗОП във вр. чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

РУО е посочил в административния акт, че възложителят е утвърдил методика, която в частта по показателя Техническо предложение за изпълнение на строителството (ТПИС), не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по разглеждания показател, което пречи да се осигури възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. За тях липсва яснота относно начина на подготовка на офертите им, така че да бъдат оценени с максимален брой точки, а също така се създават предпоставки за влагане на субективно разбиране от тяхна страна, което да не съвпада с това на оценителната комисия. И по отношение на двата подпоказателя на този технически показател, административният орган е приел, че подходът на възложителя при оценяването отчита пълнотата и начина на описанието в техническото предложение. В допълнение, по подказател Организация и начин на изпълнение на строителството органът е приел, че с оглед дефинираните условия за присъждане на 5 и 10 точки на оценяване подлежат предложения, които не съответстват на изискванията на възложителя и следва да бъдат отстранявани, а не оценявани с по-малко точки, в нарушение на чл. 107, ат. 2, б. а ЗОП.

Изводът на органа, че формулираните критерии в методиката за оценка по разглеждания показател ТПИС не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, с съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, както и че не се осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по двата подпоказателя, е споделен и от съда.

Този извод е неправилен.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Целта е да се гарантира възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране при предлагано най-добро качество при оферираното ниво за изпълнение на поръчката. Показателите следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. В случая тези императивни изисквания на закона са спазени.

Касаторът е утвърдил два подпоказателя за оценка по показателя ТПИС, посочена е скалата за оценяване като всяка стъпка от нея съдържа собствено точно и конкретно формулирано съдържание, което дава достатъчно информация, за да бъдат сравнени и оценени отделните оферти и относно правилата за оценяване, така че участниците да знаят как да подготвят офертите си, за да получат възможно най-много точки.

Не се споделят изводът на административния орган и съда, че методиката съдържа неизяснени изрази, които предпоставят субективност при определяне на смисъла им. При подробно запознаване с методиката за оценка не се установява, възложителят да е използвал неясните според РУО изрази извън обичайното им разбиране/съдържание като в контекстът на конкретния показател те се разбират напълно. Следва да се държи сметка, че потенциалните участници извършват строителство по занятие и следователно разбирането им към изискванията към тях в контекстът на предмета на поръчката, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели са ясни, разбираеми и достатъчни, за да подготвят офертите си по най-добрия начин. Оценителната комисия също е запозната с предмета на поръчката, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, поради което оценката й също ще бъде съобразена с тези параметри и обичайното разбиране/съдържание на всички употребени в методиката изрази и понятия, доколкото не са употребени такива, които да са специфични и да налагат изрично дефиниране.

Неясно остава защо административния орган на няколко места в издадения от него акт свързва нарушението по чл. 70, ал.7, т.1 3 ЗОП основано на незаконосъобразна методика с нарушението по чл. 107, т.2 б. а ЗОП отнасящо се до отстраняването на участник, който е представил оферта, която не отговаря на: предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Двете нарушения са различни и самостоятелни и не следва да бъдат обвързвани. Нарушението свързано със съдържанието на методика за оценка, която не отговаря на изискванията по чл. 70, ал.7, т.1 3 ЗОП се отнася до документацията за провеждане на поръчката като дава необходимата информация на потенциалните участници как да подготвят офертите си по най-добрия начин.

Нарушението по чл. 107, т. 2, б а ЗОП обичайно се проявява след отварянето на офертите като неправилно прилагане на методиката и се квалифицира като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В случая административният орган е съчетал двете нарушения и това прави неясни мотивите в тази част на оспорваното решение за определяне на финансова корекция, доколкото остава неясно утвърдената методика ли е незаконосъобразна като неотговаряща на чл. 70, ал.7, т.1 3 ЗОП или е приложена неправилно спрямо определен участник и неговата оферта. Съответно неясно е кое нарушение обосновава от фактическа страна нередността в тази част.

Налага се извод, че описаният начин на оценяване съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, налице са обективни критерии за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съобразно предмета на поръчката и сравнение и съпоставяне на отделните предложения на участниците, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП.

Относно соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Органът приема, че чрез методиката се оценява пълнотата на представената информация във връзка с показателя ТПИС като в зависимост от подробността на описанието им се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована включително с неясните понятия в указанието за разработване на показателя. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като не сме изправени пред такъв случай, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че спорният показател е ясен и е налице логичност при оценяването ясно е посочено колко точки ще получи участника.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни само в частта за нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП относно методиката за оценка на офертите. В останалата част доводите на касатора са неоснователни, поради което и с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ първоинстанционният съд правилно е приел, че РУО правилно е установил нарушения на националното законодателство свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която правилно е определена финансова корекция.

Неоснователни са доводите на касатора, че изводите на РУО и на съда за извършените от него нарушения, се основават на хипотези за възможно ограничаване на евентуалната конкуренция, която би могла да е налице, ако възложителят беше заложил други минимални изисквания към участниците, както и с данните за подадените в процедурата оферти. Доказаните за извършени нарушения от бенефициера са обективни факти от действителността. Резултатът от тях е свързан с преценката за наличието на реално или потенциално негативно засягане на финансовите интереси на Европейския съюз чрез предоставяната безвъзмездна финансова помощ, което представлява третият елемент от понятието за нередност, дефинирано в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. Въвеждането на ограничителни изисквания, чрез които необосновано се ограничава участието на потенциалните икономически оператори в процедурата за възлагане на обществената поръчка, има за резултат ограничаване на конкуренцията. При нарушена конкуренция не може да се определи, ако не беше допуснато конкретното нарушение, какво би било оферирано от възможните участници, т.е. обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. В този случай, приложение намира пропорционалният подход в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както правилно е посочил и административният орган в акта си.

Нередностите в областта на обществените поръчки се анализират в съответствие с целта за защита на финансовите интереси на Съюза и спазване на правото на Съюза (по-специално принципите на прозрачност, недискриминация, равно третиране, пропорционалност и правна сигурност). За включените в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата видове (категории) нередности се счита, че имат финансово въздействие, а поради невъзможността да се определи точното финансово въздействие с оглед естеството им, е определена единна ставка, като са взети предвид три критерия: естеството и сериозността на нередностите, както и произтичащите финансови загуби за фондовете, при спазване принципа на пропорционалност. Сериозността на дадена нередност се оценява като се вземат предвид по-специално следните фактори: равнище на конкуренцията, прозрачност и равно третиране.

Естеството на установените от РУО на ОПРР нарушения предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията. Правилно в тази връзка установените нарушения са подведени под категорията нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а като е взел предвид именно достигнатото ниво на конкуренция при възлагането на обществената поръчка по обособена позиция 22, органът е определил и степента на сериозност на допуснатите нарушения, като е подвел всяко от тях под хипотезата на б. б от т. 11 случаите, в които са приложени ограничителни критерии за подбор/възлагане, но е налице минимално ниво на конкуренция. Поради това и определянето на финансовата корекция в размер на 5% за всяка една от установените нередности, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ - една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, е в съответствие с материалния закон.

Предвид изложеното, изводът на съда за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция по пропорционалния метод, е правилен.

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил жалбата на Столична община, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да злати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,