Решение № 8484 от 13.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5412/2021 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационни жалби, подадени от консорциум Екселор-Алфа, Чериът Моторс АД и Българска автомобилна индустрия ЕАД против решение 425/22.04.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка КЗК-217/237/243/2021г., с което са оставени без уважение жалбите на посочените по-горе дружества срещу решение 68/22.02.2021 г. на управителя на "Тролейбусни и автобусни превози" ЕООД- Стара Загора, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 33 нови електрически автобуси и допълнително оборудване за тях за нуждите на обществения транспорт в Стара Загора", открита с решение 100/04.05.2020 г. на възложителя. Касационният жалбоподател консорциум Екселор-Алфа обжалва решението на КЗК в частта му, с която е отхвърлена жалбата на консорциума против решението за определяне на изпълнител по процесната поръчка и в частта, с която е оставено без уважение искането на консорциума за възлагане на разноски (т.3 и 5 от диспозитива). В касационната жалба се излагат съображения за неправилност на решението в атакуваната му част поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост. Касационният жалбоподател изтъква конкретни доводи във връзка с посочените касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК и моли за отмяната на решението в атакуваната му част. Претендира присъждането на направените разноски, включително и тези пред КЗК. Прави възражение за прекомерност досежно разноските на ответните страни. Касационният жалбоподател Чериът Моторс АД обжалва решението в частта му, с която КЗК е отхвърлила жалбата на дружеството против решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и е оставила без уважение искането за възлагане на направените разноски (т.2 и 6 от диспозитива на решението). Излага подробни доводи във връзка с оплакванията си, че в атакуваната част решението е постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано- касационни основания па смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Моли съда да отмени решението на КЗК в обжалваните части и да се произнесе по съществото на спора като отмени решението на възложителя и върне преписката за продължаване на действията или евентуално- след отмяната на атакуваното решение да върне преписката за ново разглеждане на КЗК. Претендира присъждането на направените по производството разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на ответниците. Касационният жалбоподател Българска автомобилна индустрия обжалва решението на КЗК в частта му, с която жалбата на БАИ срещу решението на възложителя е отхвърлена и е оставено без уважение искането за възлагане на разноските (т.1 и 4 от диспозитива на решението). Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК в атакуваната му част е постановено при наличието на всички касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Излага подробни конкретни оплаквания в тази връзка. Поддържа и оплакванията, изложени в касационните жалби на другите двама жалбоподатели. Моли съда да отмени решението на КЗК в атакуваната част и да разреши спора по същество, като отмени решението на възложителя в частта му, с която БАИ е отстранена от участие в процедурата, или в условията на евентуалност- да върне преписката на КЗК за ново разглеждане. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответникът- управител на Тролейбусни и автобусни превози ЕООД- град Стара Загора, оспорва касационните жалби и моли съда да ги остави без уважение. Ответниците Ел Бус Трак енд Коуч България ООД- град София, Соларис Бус енд Коуч АД- Полша и Еурабус ГмбХ- Германия не заявяват становище по подадените жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост и основателност на подадените касационни жалби. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на изложените в жалбите оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и при наличие на правен интерес от оспорването. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалби на консорциум Екселор-Алфа, Чериът Моторс АД и Българска автомобилна индустрия ЕАД против решение 68 от 22.02.2021 г. на управителя на Тролейбусни и автобусни превози ЕООД- град Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка в частите, с които посочените дружества са отстранени от участие в процедурата. КЗК приема, че оспорения акт е законосъобразен, поради което оставя без уважение подадените жалби. За да стигне до посочения извод, КЗК установява следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с решение 100/04.05.2020г. на основание чл.132 от ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 42405000. В решението (р.ІV.4) е предвидено, че обществената поръчка съдържа изисквания, свързани с опазване на околната среда. Посочено е, че критериите , свързани с опазване на околната среда присъстват в техническата спецификация. С цитираното решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Избран е критерият за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП- оптимално съотношение качество/цена. Назначена е комисия по реда на чл.103, ал.1 от ЗОП, която да извърши подбор, да разгледа и оцени офертите на участниците в процедурата. Комисията обективира работата си по преценка на подадените единадесет оферти, между които и оферти от тримата жалбоподатели, в протоколи и доклад, които са приложени към преписката. Назначената от възложителя комисия констатира четири несъответствия на представеното предложение на техническото предложение на консорциум Екселор- Алфа с изискванията на възложителя: 1.Предложената от участника стойност на енергийните разходи не е изчислена по посочената в документацията формула; 2.Техническото предложение в частта му, касаеща пълните условия и обхвата на гаранцията, не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като липсва индивидуализация на всички събития и обстоятелства, които ще са от правно значение за пораждане на права и задължения по предложените гаранции, придружени с дефиниции за яснота на страните, липсва индивидуализиране и дефиниране на всички случаи, в които гаранциите няма да важат, индивидуализиране и дефиниране на конкретните задължения на двете страни поотделно, не са индивидуализирани и разграничени дейностите по гаранционно обслужване от дейностите по гаранционно отстраняване на дефекти, не са посочени нормативните актове, правила и стандарти, които ще се прилагат и спазват извън договорните условия. 3.По отношение на зарядните станции участникът предлага сертификат, в който липсва информация относно зарядната станция, за която се удостоверява съответствие. Не представя и документи и/или информация, удостоверяващи декларираните в предложението параметри на станциите. 4. Участникът не представя информационен пакет към сертификата за ЕО одобряване на типа на превозното средство. Констатирани са две несъответствия на техническото предложение на Чериът Моторс АД с изискванията на възложителя: 1. Участникът не представя документи, доказващи предложените параметри и функционалности на зарядните станции. 2. Предложението на участника в частта му, касаеща пълните условия и обхвата на гаранцията, не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не са индивидуализирани и разграничени дейностите по гаранционно обслужване от дейностите по гаранционно отстраняване на установени дефекти и не са посочени нормативните актове, правила и стандарти, които ще се прилагат и спазват извън договорените условия. По отношение на техническото предложение на Българска автомобилна индустрия комисията констатира три несъответствия с изискванията на възложителя: 1. Участникът не е направил предложение за предвижданите обучителни материали; 2. Участникът не представя описание на вложените материали за антикорозионна защита на каросерията; 3. Предложеният от участника двигател е с мощност 215 кW, а представеният протокол за осъществен тест по E-SORT касае изпитване на двигател с мощност 230 кW, поради което не доказва посочената в предложението на участника стойност на разхода на електрическа енергия. Поради това комисията предлага на възложителя да отстрани от по- нататъшно участие в процедурата посочените по-горе трима участника на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Тези констатации на комисията са изложени и в доклада по чл.60, ал.1 от ППЗОП. От участника Ел Бус Трак енд Коуч България ООД е изискана писмена обосновка за начина на образуване на предложението му по показател енергийни разходи за целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси. Такава обосновка е представена. До оценка на техническото предложение са допуснати участницитеЕл Бус Трак енд Коуч България ООД,Еурабус ГмбХ и Соларис Бус енд Коач АД, . В съставения протокол са отразени поставените оценки по всички показатели. И тримата участници са допуснати до отваряне на ценовите оферти и след оценката на офертите по този показател, са определени комплексните оценки, въз основа на които тримата участници са класирани съответно на първо, второ и трето място. С решение 68/22.02.2021г. е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран Ел Бус Трак енд Коуч България ООД, на второ място- Еурабус ГмбХ и на трето място Соларис Бус енд Коач АД. За изпълнител на обществената поръчка е избран участникът, класиран на първо място. Участниците консорциум Екселор-Алфа, Чериът Моторс АД и Българска автомобилна индустрия АД са отстранени от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. За да отхвърли оспорванията, КЗК приема, че са налице констатираните от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП несъответствия на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя, поради което правилно те са отстранени на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Оплакването на консорциум Екселор-Алфа, че утвърдената методика в частта й относно предвидения начин на изчисляване на енергийните разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси противоречи на Наредба Н-18 от 8.08.2016 г. за определяне на методиката за изчисляване на определени разходи за целия жизнен цикъл на пътните превозни средства, е прието от КЗК за недопустимо, тъй като касае законосъобразността на решението за откриване на процедурата. Поради това възражението не е разгледано по същество. Направените възражения във връзка с класираните участници КЗК приема за неоснователни. Приема, че представените от тези участници предложения отговарят на изискванията на възложителя. Така постановеното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните от касационните жалбоподатели нарушения. Изложените в касационните жалби оплаквания преповтарят развитите пред КЗК доводи за неправилно отстраняване и допуснати нарушения относно класираните участници. По жалбата на консорциум Екселор-Алфа: Оплакванията на консорциума във връзка с незаконосъобразността на приетата от възложителя методика и противоречието й с Наредба Н-18 от 08.08.2016г. правилно не са разгледани от КЗК. Съобразно правилото на чл.196, ал.1, т.1 във връзка с ал.3 от ЗОП решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. След като това не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок, решението е влязло в сила и възраженията относно неговата незаконосъобразност са преклудирани. Поради това правилно КЗК не е разгледала оплакванията на жалбоподателя в тази насока, които са развити едва в жалбата срещу крайния акт в процедурата- решението за избор на изпълнител. Решението за откриване на процедурата не е обжалвано, не са постъпили и предложения за промяна на изискванията на възложителя при условията на чл.179, ал.1 от ЗОП. Ето защо обявените от възложителя условия следва да се спазват точно при изготвяне на офертите съобразно чл.101, ал.5 от ЗОП. От документацията по преписката се установява, че в направеното от консорциума предложение, енергийните разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси не са определени съобразно изискванията на възложителя, посочени в приложение 4.1.1, а са изчислени по друга формула. Поради това правилно КЗК приема, че е налице несъответствие с условията, поставени от възложителя, което е основание за отстраняване на участника от процедурата. Възражението на Екселор-Алфа, че направеното от тях предложение в частта му относно определяне на пълните условия и обхвата на гаранцията, отговаря на изискванията на възложителя, се опровергава от доказателствата по делото. В приложените към преписката Пълни условия и обхват на гаранцията и Предложение за организацията и мерките, които ще се предприемат за изпълнение на задълженията по време на гаранционния срок, които са част от предложението на консорциума, не са индивидуализирани всички събития и обстоятелства, които ще са от правно значение за пораждане на права и задължения по предложените гаранции, придружени с дефиниции за яснота на страните, липсва индивидуализиране и дефиниране на всички случаи, в които гаранциите няма да важат, индивидуализиране и дефиниране на конкретните задължения на двете страни поотделно, не са индивидуализирани и разграничени дейностите по гаранционно обслужване от дейностите по гаранционно отстраняване на дефекти, не са посочени нормативните актове, правила и стандарти, които ще се прилагат и спазват извън договорните условия. В т.3 от техническите спецификации възложителят е поставил задължително изискване да се направи предложение за посочените обстоятелства. От одобрената документация и даденото разяснение изх. 1587/04.06.2020г. се установява, че възложителят поставя условие при подаването на офертата функционалността по т.43 от ТС да се докаже или чрез представянето на ЕС декларация за съответствие, или чрез представяне на документи и посочване на източници по преценка на участника. В предложението си Екселор-Алфа не са представени такива документи, а в представената декларация за съответствие не е посочено каква е зарядната станция, за която се удостоверява съответствието. Към предложението на консорциума е приложен сертификат за одобрение (стр.127 от п.1.1), в който като анекси са посочени информационен пакет; резултати от теста (виж Анекс VІІІ). Посочените анекси обаче не се съдържат в предложението на консорциума. В касационната жалба се прави оплакване, че нито възложителя, нито КЗК са посочили какво съдържа информационния пакет. В тази връзка следва да се отбележи, че възложителят е поставил изискване за прилагане на сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване в съответствие с Наредба 60 от 24.04.2009 г. и Директива 2007//46/ЕО. Съдържанието на техническото досие (информационен пакет) е определено в §1, т.38 от Наредбата и т.39 от Директивата, поради което не е било необходимо то да се конкретизира от възложителя. По жалбата на Чериът Моторс АД: По отношение на предложените 18 бр. зарядни станции участникът не представя ЕС декларация за съответствие. Прилага само оторизационно писмо от производителя- Гемамекс Моушън Ко, в което е декларирано, че доставката на всяка зарядна станция ще е придружена от ЕС декларация за съответствие и от необходимата техническа документация е ще е с нанесена маркировка СЕ, удостоверяващи съответствието с всички приложими изисквания, посочени в законодателството на Общността за хармонизация.