Решение № 3366 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13052/2020 г.

Решение № 3366 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13052/2020 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Д. П., чрез процесуален представител срещу решение № 657 от 30.10.2020 г., постановено по административно дело № 682/2020 г. от Административен съд Хасково, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № ЧР- 50/24.07.2020 г. на Кмета на Община Хасково. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено при неправилно приложения на закона се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което отмени оспорената от нея заповед и й присъди направените деловодни разноски. Ответникът по касационната жалба – Кметът на Община Хасково в представен писмен отговор излага подробни съображения за неоснователност на жалбата и моли съда да я отхвърлени като претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Обжалваното решение е валидно и допустимо, но разгледано по същество е неправилно. Предмет на проверка за законосъобразност пред АС Хасково е била заповед № ЧР - 50/24.07.2020 г. на Кмета на Община Хасково, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 9 от Закона за държавния служител (ЗДСл) – поради назначаване на длъжността "главен архитект на Община Хасково" без провеждането на конкурс, при наличие на изрична законова разпоредба, която изисква назначаването да се извърши след конкурс е прекратено служебното правоотношение на Д. П.. Първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Изложени са съображения, че служителката е била назначена на длъжността в нарушение на изискванията за провеждане на конкурс, въведени в разпоредбите на чл. 10, ал. 1 ЗДСл и на чл. 3, ал. 1 от Наредбата за провеждане на конкурсите на държавни служители. Макар изрично да е посочено, че в Наредбата е предвидено изключение от този принцип в чл. 3, ал. 3 от посочената Наредба в случаите на преминаване на държавна служба в друга администрация по реда на чл. 81а ЗДСл съдът приема, че в случая служителят е назначен при допуснато нарушение на чл. 5, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), който според първоинстанционния съд се явява специален по отношение на ЗДСл. Решението е неправилно, като постановено при неправилно приложение на закона и необосновано. От приложените по делото доказателства безспорно се установява, качеството на държавен служител за П. е придобила с назначаването й на длъжност "главен експерт" в отдел "Оперативна дейност и регистрация на строежи, дирекция "Общински строителен контрол в Столична община (СО) със заповед № РД-15-9646/1.08.2014 г. на Кмета на Столична община по реда на чл. 16а във вр. с чл. 10 и чл. 12 ЗДСл при непълно работно време – 7 часа дневно. (л. 162) След проведен конкурс, резултатите, от който са обективирани в протокол от 26.06.2015 г. (л. 144) със заповед № РД-15-6921/10.07.2015 г. същата е преназначена на същата длъжност. Със споразумение № РД -15-11560/27.11.2015 г. (л. 131), сключено между Кмета на СО, Кмета на Община Хасково и П. същата е назначена на основание чл. 81а във вр. с чл. 9 ЗДСл на длъжност "главен архитект на Община Хасково". (л. 128), считано от 1.12.2015 г. Настоящият състав намира, че по отношение на провеждането на конкурсите за заемане на длъжност в държавната администрация, както и относно преминаването в длъжност от една администрация в друга са относими разпоредбите на ЗДСл и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове. Цитираната в обжалваното решение разпоредбата на чл. 5, ал. 2 ЗУТ въвежда особени изисквания към комисията за провеждане на конкурс за длъжността "главен архитект на община" едва с изменението в ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г. – близо месец след преминаване на П. на държавна служба от СО в Община Хасково, като на разпоредбата не е придадено обратно действие. Към релевантния момент - 27.11.2015 г., когато е със заповед № ЧР – 35/27.11.2015 г. на Кмета на Община Хасково П. е назначена на длъжност "главен архитект на Община Хасково", цитираната разпоредба на ЗУТ е изисквала единствено назначаването на посочената длъжност да е след проведен конкурс, за който при липсата на специални правила и доколкото съгласно Класификатора за длъжностите в администрацията конкретната длъжност може да бъде заета единствено по служебно правоотношение са приложими нормите на ЗДСл. При безспорно установения факт за проведен надлежно конкурс по този ред за назначаване на П. за държавен служител на 26.06.2015 г., настоящият състав намира, че в случая не са налице цитираните в заповедта фактически обстоятелства. Същественото в случая също е, че разпоредбата на чл. 81а ЗДСл, по силата на който П. е преминала на държавна служба от една администрация в друга изрично сочи, че в тези случаи не се провежда конкурс, а е достатъчно служителят, който преминава в длъжност от една администрация в друга да отговоря на изискванията за заемането й, като относно последното обстоятелства няма спор между страните. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като постановено при неправилно приложение на закона. При това следва да бъде постановено ново, с което обжалваната заповед бъде отменена, като незаконосъобразна, тъй като не са установени по делото посочените в нея фактически и правни основания по чл. 107, ал. 1, т. 9 ЗДСл, при което същата е постановена в противоречие с цитираната материално правна разпоредба – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК администрацията при ответника следва да бъде осъдена да заплати на жалбодателката направените в хода на съдебното производство деловодни разноски в размер на 1680 лв., от които заплатено възнаграждение за един адвокат в размер на по 800 лв. за всяка инстанция, 10 лв. държавна такса за първоинстанционното производство и 70 лв. държавна такса за касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение