Решение № 343 от 13.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13525/2014 г.

Решение № 343 от 13.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13525/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на председателя на Българския институт по метрология срещу решение № 1220 от 18.09.2014 г., постановено по преписка № КЗК-968 от 27.08.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като процедурата е върната за продължаване от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърдят се допуснати процесуални нарушения. Излагат се подробни съображения, по силата на които се претендира отмяна на решението на КЗК. Не претендира разноски. Ответникът и проверяващ орган - КЗК не е взел становище. Ответникът - "Ведиком" ЕООД, гр. София, в представено становище и чрез процесуалния си представител претендират потвърждаване на решението на КЗК. Претендират разноски. Заинтересованата страна - "Енерик" ООД, гр. София, не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледани по същество е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, с Решение № А-87/21.03.2014 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно оборудване за измерване на ниво и обем при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи за дейността на ГД "Мерки и измервателни уреди", включваща две обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно раздел II. 1.5 "Кратко описание на поръчката", тя включва доставка на еталонно оборудване за измерване на ниво и обем при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи за дейността на ГД "Мерки и измервателни уреди" с 2 обособени позиции/лотове: позиция/Лот 1 "Доставка на еталонно оборудване за измерване на ниво при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи, монтирани на резервоари за съхранение на светли петролни продукти при атмосферно налягане" и позиция/Лот 2 "Доставка на еталонно оборудване за измерване на обем при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи, монтирани на резервоари за съхранение на LPG". За избор на оферта е избран критерият за икономически най-изгодната оферта с показатели и съответната им тежест, посочени в обявлението, определяни по методика, съдържаща се в документацията за участие. Възложителят е дал разяснения по документацията за участие в процедурата с писмо с изх. № 67-00-165/4.04.2014 г. Със Заповед № А-152/8.05.2014 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Работата на комисията е обективирана в съставени от нея протоколи. Съгласно протокол № 1, за участие в процедурата са подали оферти дружествата "Енсис" ООД, "Енерик" ООД, "Интертех-Аутомейшън" ООД и "Ведиком" ЕООД. Въз основа на констатации за съответствие на офертите с предварително зададените критерии, поставени от възложителя, съгласно протокол № 1 и чл. 68, ал. 7 от ЗОП, то на документите в плик № 1, комисията е решила да разгледа документите в плик № 2 на участниците, които отговарят на критериите за подбор както следва: "Енсис" ООД - за лот 1 и лот 2; "Енерик" ООД - за лот 1; "Интертех-Аутомейшън" ООД - за лот 2; "Ведиком" ЕООД - за лот 1 и лот 2. Видно от протокол № 3, комисията е разгледала и оценила документите в плик № 2 на участниците, които отговарят на критериите за подбор. Комисията е извършила оценяване на офертите на допуснатите участници по всички показатели от методиката за оценяване, без показател Предложена цена. С Решение № А-229/11.08.2014 г., на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, възложителят е класирал на първо място по обособена позиция № 1 дружеството "Енерик" ООД. По обособена позиция № 2 няма класирани участници. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участникът "Ведиком" ЕООД е отстранен от процедурата, тъй като, според комисията, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По обособена позиция № 2 "Доставка на еталонно оборудване за измерване на обем при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи, монтирани на резервоари за съхранение на LPG - 6 бр. комплекти", на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, офертата на участника "Ведиком" ЕООД е отстранена от процедурата тъй като не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Процедурата по обособена позиция № 2 "Доставка на еталонно оборудване за измерване на обем при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи, монтирани на резервоари за съхранение на LPG-6 бр. комплекти" е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като всички подадени оферти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. Решението на възложителя е обжалвано от "Ведиком" ЕООД. Проверяващият орган е възприел жалбата за допустима и основателна, поради което е постановил атакуваното пред настоящата инстанция решение, с което е отменил като незаконосъобразно Решение № А-229/11.08.2014 г. на председателя на Български институт по метрология (БИМ), издадено по процедура за възлагане на обществена поръчка, включваща две обособени позиции, открита с Решение № А-87/21.03.2014 г. на възложителя и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - разглеждане на документите от плик № 1 на участниците и преценка на условията за допустимост, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Касаторът - председателят на БИМ, твърди, че при постановяване на решението са допуснати процесуални нарушения, тъй като със Становище Вх. № КЗК-968/17.09.2014 г., подадено в КЗК в деня преди заседанието, жалбоподателят "Ведиком" ЕООД навежда твърдения и развива доводи, с които допълва първоначално подадената жалба. Касаторът твърди, че КЗК не е следвало да съобразява наведените в това становище доводи, които по съществото си представляват допълване на вече подадената от дружеството жалба, но извън срока. При направена служебна проверка по делото, настоящата инстанция, констатира, че действително в деня преди заседанието на КЗК е било депозирано становище от жалбоподателя, в което е доразвил тезата си в жалбата. Съдът не намира това обстоятелство за допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като със становището се доразвиват вече наведените в първоначалната жалба доводи. Представителят на възложителя е имал процесуалната възможност да се запознае с това становище и да вземе отношение по него, но това не е сторено в заседание. Касаторът е навел и съображения по съществото на спора, касаещи офертата на участника, класиран на първо място по обособена позиция № 1 - дружеството "Енерик" ООД. КЗК в атакуваното решение е разгледала ценовата оферта на "Енерик" ООД и приложенията към нея, като е констатирала несъответствие с изискването на възложителя, съгласно образеца на Техническата спецификация, т. 3 за гаранционен срок и техническа поддръжка от минимум 2 години. Съгласно посочените в обявлението и документацията изисквания за подбор (раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението и т. 5, буква А. "Документи за подбор" от раздел V. "Необходими документи", глава пета "Указания за подготовка на офертата" от документацията), за доказване нa техническите си възможности участниците в процедурата следва да представят списък на основните договори за доставка със сходен предмет на дейност, изпълнени през последните три години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.), в които следва да се посочат стойностите, датите и получателите. Списъкът следва да е придружен от препоръки за добро изпълнение, съгласно приложения образец Приложение № 4 към документацията, като е посочено, че под "сходен предмет" се разбира близък, свързан с предмета на поръчката предмет. Като минимални изисквания за стойност на изпълнените договори е посочено, че при кандидатстване за определена позиция, минималната стойност на изпълнените договори трябва да надвишава прогнозната стойност на позицията, за която се кандидатства, 76 000 лв. за обособена позиция № 1. След като е разгледала представените в плик № 1 от офертата на участника "Енерик" ООД документи, КЗК е установила, че дружеството е представило попълнено по образец приложение № 4 - списък на основните договори за извършени услуги, изпълнени от участника през последните 3 (три) години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.) със сходен предмет на дейност, с посочени стойности, дати на изпълнение и получатели като към този списък участникът не е представил изисканите по документация референции. Същата констатация е направил и помощният орган на възложителя, отбелязана в съставения от него протокол № 1 от разглеждането на документите от плик № 1 на участниците в процедурата. Комисията, на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП, е поискала от участника "Енерик" ООД да представи допълнително референции за добро изпълнение на основните договори за услуги със сходен предмет на дейност, изпълнени през последните три години. Видно от съставения протокол № 2, както и от представените по преписката допълнително документи, участникът "Енерик" ООД е представил допълнително само една референция от "Лукойл България" ЕООД, издадена на 5.06.2014 г., в която е посочено, че същата се отнася за изпълнение на договор за доставка и монтаж на обект Петролна база "Илиянци", гр. София. Видно от референцията, издадена от "Лукойл България" ЕООД, в нея не е посочена дата на изпълнение на договора, не е посочена и неговата стойност. След преглед на представения от дружеството "Енерик" ООД списък на основните договори за извършени услуги, изпълнени от участника през последните 3 (три) години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.) със сходен предмет на дейност, КЗК е установила, че в него са включени 30 на брой договори. Само един от тези договори - договор от 20.11.2012 г., е с възложител дружеството "Лукойл България" ЕООД. Съгласно представения списък с договори, същият е с предмет "изграждане на катодна защита", който предмет не съответва на предмета, записан в представената от участника допълнително референция. В същото време, в самата референция не са налични други данни, които да дадат ясна представа на възложителя, че тя се отнася и е издадена за изпълнението именно за този, посочен в списъка от приложение № 4 договор със предмет, сходен с предмета на поръчката. Съгласно текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и негово задължение е да изготви офертата си в съответствие с тях. Комисията от друга страна, като помощен орган, е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Изискванията на документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и са достояние на всички участници със закупуване или получаване на копие от същата. Предвид изложеното, правилен е извода на КЗК, че участникът "Енерик" ООД не е изпълнил предварително обявените от възложителя изисквания за доказване на това минимално изискване за технически възможности, поради което е следвало да бъде отстранен от комисията от участие в процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Незаконосъобразно комисията, в съставения от нея протокол № 2, е приела, че участникът "Енерик" ООД отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя за обособена позиция № 1 и незаконосъобразно го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата. Предвид извършеното от помощния орган нарушение, което изцяло е възприето и от възложителя в издаденото Решение № А-229/11.08.2014 г. на председателя на Български институт по метрология (БИМ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на конкретната обществена, издаденото решение за класиране, в частта по първа обособена позиция, правилно е отменено от КЗК, а преписката - върната на възложителя за ново разглеждане на документите от плик № 1 на участниците и преценка за съответствие с условията за допустимост, с оглед мотивите в решението. По отношение на останалите изложени твърдения за неизпълнение на предварително обявените критерии за подбор, а именно необходим оборот на стойност, пo-голям от прогнозната стойност на обществената поръчка; наличие на декларация за съответствие, която не съответства на изискванията на възложителя; описание и/или фотографски снимки (проспект на производителя), на стоките, които ще се доставят в превод на български език, декларация за съответствие, съгласно чл. 46, т. 3 от Закона за технически изисквания към продуктите, документи за обучение на персонала като доказателство за професионалния им опит, както и валиден сертификат по ISO 9001:2008 на производителя на оборудването, КЗК е съобразила, че участникът е представил в плик № 1 от офертата си справка-декларация по образец приложение № 8, в която е посочен оборот, който покрива обявеното от възложителя минимално изискване по обособена позиция № 1. Описаните в приложение № 4 договори са с предмет, който следва да бъде приет за сходен с предмета на конкретната поръчка, съгласно дадено от възложителя разяснение с писмо с изх. № 67-00-165/4.04.2014 г., в което е посочил, че участникът в обществената поръчка трябва да представи доказателства за своите възможности и квалификация в дейността, за която кандидатства или близка до нея, като значение имат опита на участника при изпълнение на други договори за доставка на еталонно оборудване, в това число еталонно оборудване в областта на контрола на средства за измерване на петролни продукти, т.е. сходството не е ограничено единствено до доставка на еталонно оборудване. Дружеството "Енерик" ООД е представило декларация за съответствие на продукт HERMetic UTImeter Gtex/Otex, сертификат по ISO 9001:2008 с изтекла валидност, както и документи за професионален опит за едно лице, което от негова страна ще изпълнява поръчката, които документи са на английски език и не са представени в превод на български. Следва да се има предвид, че съгласно буква "Г" от раздел V. "Необходими документи", глава пета "Указания за подготовка на офертата" от документацията за участие в процедурата, по отношение на всички документи в пликове № 1, 2 и 3 важат следните изисквания: документите трябва да са с дата на издаване, предшестваща подаването им с офертата и да са в срок на тяхната валидност, когато това е изрично записано в тях; ако в офертата са включени документи и референции на чужд език, то следва също да са придружени от превод на български. Представените от участника "Енерик" ООД декларация за съответствие на продукт HERMetic UTImeter Gtex/Otex, сертификат по ISO 9001:2008, както и документи за професионален опит са на английски език, с което участникът не е изпълнил задължително условие от документацията при подготовка на своята оферта за участие в процедурата. Предвид това, комисията е следвало да констатира тези нередовности, да даде възможност на дружеството "Енерик" ООД да ги отстрани на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, след което да прецени дали документите в плик № 1 от офертата на "Енерик" ООД съответстват на изискванията на възложителя. КЗК установи още, че действително, представените в плик № 1 документи от офертата на "Енерик" ООД не са номерирани, но това нарушение, само по себе си не води до недопустимост на подадената в процедурата оферта. Съгласно установената фактическа обстановка, в плик № 1 от офертата си участникът "Ведиком" ЕООД е представил декларации за съответствие с Директива 94/9/ЕС и Директива 2004/108/ЕС от производителите на предлаганото от него оборудване по двете обособени позиции на обжалваната обществена поръчка. Видно от протокол № 1, комисията е разгледала представените от него документи за подбор, не е констатирала нередности по отношение на представените декларации за съответствие и съответно, по отношение на тези документи, не е приложена разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като участникът е допуснат до разглеждане на документите от плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Впоследствие, при разглеждане на представените в плик № 2 технически предложения, комисията е констатирала, че представените от участника две декларации за съответствие от производителите на предлаганото от него за двете обособни позиции оборудване не отговарят на предварително обявените изисквания. Съгласно разпоредбите на ЗОП за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, комисията разглежда документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, за което съставя протокол. Съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП, когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите изпраща протокола до всички участници. На основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП, участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола и нямат право да представят други документи, освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. В конкретния случай, първоначално комисията не е констатирала никакви нередности по отношение на представените от участника "Ведиком" ЕООД в плик № 1 от офертата му декларации за съответствие. Впоследствие, при разглеждането на представените от жалбоподателя технически предложения, комисията за първи път посочва, че представените от "Ведиком" ЕООД в плик № 1 декларации за съответствие и по двете обособени позиции не отговарят на изискванията на възложителя, като едва в протокол № 3, на по-късен етап на процедурата е посочила своите констатации относно редовността на представени в плик № 1 документи. Описаното действие на комисията е незаконосъобразно и е нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 - 9 от ЗОП поради факта, че помощният орган на възложителя не е дал възможност на жалбоподателя "Ведиком" ЕООД да отстрани представените от него в плик № 1 нередовни документи за подбор. При разглеждането на документите от плик № 1 на офертите, комисията проверява дали в офертите са представени документи, които удостоверяват съответствието с поставените от възложителя минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и технически възможности. В случая, разминаването с критериите за подбор на представените декларации за съответствие са констатирани едва в протокол № 3, на по-късен етап в процедурата при разглеждане на направените от участниците технически предложения. На жалбоподателя "Ведиком" ЕООД незаконосъобразно не е дадена възможност да отстрани констатирани от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, несъответствия с критериите за подбор, поставени от възложителя, като с това действие помощният орган е нарушил разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Предвид установеното нарушение, отстраняването на дружеството "Ведиком" ЕООД от участие в процедурата и по двете обособени позиции е незаконосъобразно, поради което правилно КЗК е отменила решението на възложителя, а преписката му е върната за продължаване на процедурата на етап разглеждане на документите от плик № 1 на участниците и преценка на условията за допустимост, с оглед мотивите в решението. В тази връзка, прекратяването на процедурата по обособена позиция № 2 "Доставка на еталонно оборудване за измерване на обем при извършване на проверка на нивомерни измервателни системи, монтирани на резервоари за съхранение на LPG - 6 бр. комплекти" на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП правилно е прието за незаконосъобразно. По така изложените мотиви проверяващият орган е отменил решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и е върнал процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите при спазване на указанията, дадени в мотивите. Решението на проверяващия орган е правилно. При връщането на процедурата от етапа на разглеждане на офертите и проверка на съдържанието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, комисията по чл. 34 ЗОП ще следва да изиска допълнително липсващите и нередовни документи от участниците по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП като стриктно спази визираното условие в закона относно изписването им. С оглед на изложеното, решението на КЗК като правилно и законосъобразно, следва да се потвърди и на "Ведиком" ЕООД следва да се присъдят разноски за настоящето производство, така както са поискани, но предвид на обстоятелството, че липсват доказателства за направени такива, разноски не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение