Решение № 14626 от 2.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10447/2009 г.

Решение № 14626 от 2.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10447/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл 145, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 624/23.06.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 808/2008 г., с което е прието за установено, че не са извършени нарушения по чл. 21, т. 1 и т. 4 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД гр. София. Жалбоподателят счита, че решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довели до неговата незаконосъобразност, не е дадена възможност на жалбоподателя да предостави становища, възражения и допълнителни доказателства, във връзка със събраните доказателства от комисията, нарушено е правото на правна защита в производството пред комисията. Излагат се доводи за противоречие на решението с материалноправните разпоредби на закона. Представителят на КЗК оспорва жалбата, претендира юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител на "БТК" АД изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Разгледана по същество е неоснователна. Установено е, че БТК участва на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно и на пазара на битстрийм достъп (технологията посредством която се предоставя услугата ADSL достъп до интернет), които са взаимно свързани, тъй като за да предоставя услуги на дребно, е необходимо предприятието да е получило битстрийм достъп до фиксираната мрежа на БТК. С жалбата до КЗК е заявено, че Глобъл има интерес за сключване на договор за предоставяне на битстрийм достъп, но не е подписало предложения му договор поради определените от БТК ценови равнища на едро, които са неоправдани и водят до създаване на условия за ценова преса. Най- ниската възможна цена на едро, предложена на Глобъл от страна на БТК за месечен абонамент за специфичен достъп до абонатната линия ADSL е в размер на 4, 75 лв., без ДДС, считано от 3 ноември 2008 г., а има и допълнителни разходи за съпътстващи дейности, свързани с предоставянето на услугата. Според молителя пред КЗК, БТК извършва злоупотреба с господстващото положение на пазара на широколентов достъп до интернет, като предлага двете услуги в абонаментен план "Хармония" (мобилна гласова телефонна услуга и ADSL) на цени различни от предлаганите на Глобъл, с което БТК и Глобъл са поставени в неравностойно положение като конкуренти. Жалбоподателят посочва пред комисията, че пакетът БТК ADSL старт е с цена 20 лв., в плана Хармония този пакет се предлага за 21 лв. заедно с още една СИМ карта с включени 100 безплатни минути към БТК и Вивател и опция за още 4 СИМ карти (всяка една за три лв.), всяка една с включени 100 безплатни минути към БТК и Вивател. За да прецени наличие на ценова преса, комисията е анализирала маржа между цената на едро и цената на дребно, който следва да е достатъчен за да покрие разходите по предоставяне на услугите. Посочено е, че цените за битстрийм достъп се одобряват от КРС, което означава, че секторният регулатор е установил, че същите са разходоориентирани, поради което господстващото положение на БТК не му дава възможност да влияе върху маржа като увеличава цените на едро. КЗК е приела, че евентуална ценова преса би могла да се осъществи в резултат на определените от БТК цени на дребно на ADSL услугата, която възможност е отчетена и от КРС, предложила регулирането на цените за битстрийм достъп да се осъществява занапред на принципа "retail minus". Изложени са мотиви, че не могат да се установят елементите от фактическия състав на ценовата преса, тъй като не е налице самостоятелна услуга на дребно извършвана от молителя, чиято цена да се съпостави с разходите по предоставяне на битстрийм достъп, разходите по предоставяне на ADSL услуги на дребно са променливи и не могат да бъдат определени доколкото молителят не участва на пазара. Направен е извод, че не е налице хипотезата на чл. 21 т. 1 ЗЗК. Относно пакетната услуга са изложени мотиви, че ADSL услугата се предлага в пакет, заедно с други услуги, като цената на пакета е по- ниска от сумата от цените на самостоятелните услуги. Отстъпката, която получават потребителите на пакет Хармония е в размер на 23, 36 %. Пакетът е самостоятелна услуга с обща цена, която не е образувана от сбора от цените на самостоятелните услуги в него, поради което не е възможно да се изолират цени на отделните компоненти в пакета, вкл. на ADSL услугата и да се съпостави с цените на битстрийм достъпа, за да се изчисли маржът. Възможна злоупотреба с господстващо положение би могла да се изрази в предлагане на пакета с такава отстъпка, че крайната му цена да е под разходите за предоставяне на услугите. Посочено е, че предлагането на пакети е общоприета практика, която често няма антиконкурентна цел, а е насочена към предлагане на потребителите на по-добри услуги и или по-изгодни условия, но е възможно едно господстващо предприятие да използва силата си на пазара на една услуга (обвързващ пазар), като я предложи в пакет с друга на по-ниска цена, с цел увеличаване на пазарното си присъствие на пазара на втората услуга (обвързан пазар). Вероятен изключващ ефект на разглежданото поведение на обвързания пазар е налице, ако отстъпката е толкова голяма, че ефективни конкуренти, предлагащи само някои от компонентите, не биха могли да се конкурират срещу пакета. За да се прецени дали пакетната цена е прекомерно ниска, се вземат предвид средните променливи разходи за производството на всеки един от двата продукта. Цени под средните променливи разходи, с които господстващо предприятие цели да елиминира конкурент се считат за злоупотреба, цени под средните общи разходи (фиксирани + променливи), но над средните променливи разходи, се считат за злоупотреба ако се установи, че същите са част от план за елиминиране на конкурент. По таблица № 5, комисията е анализирала разходите на БТК за предоставяне на пакет Хармония, определила е фиксираните и променливи разходи, сбора от които представлява общите разходи за реализиране на план "Хармония". Въз основа на прогнозираната реализация на услугите е определила средните общи разходи за единица услуга. При сравнение с цената на пакета и прогнозираната печалба е установила, че пакет Хармония не се предлага на цена под средните общи разходи, поради което е направила извод, че не е налице антиконкурентно обвързване на потребителите като нарушение по смисъла на чл. 21, т. 4 ЗЗК. Възразява се от жалбоподателя, че е възможно използването на ценова преса при регулиран пазар, когато цената е определена от регулаторния орган, предприятието е с господстващо положение и чрез налагане на цени е извършило действия за ограничаване на конкуренцията спрямо новонавлизащи оператори. КЗК не е изследвала цената на БТК по отношение на ADSL услугите, предоставени от БТК на крайни клиенти, след като КРС посочва, че тези цени не се регулират и БТК няма задължение да предоставя данни за разходите за тяхното предоставяне на дребно. Жалбоподателят счита, че се ограничава правото на достъп по отношение на инфраструктурата на БТК, чрез месечен абонамент за специфичен достъп до абонатната линия на нереално висока цена, докато в същото време цената за крайни клиенти е нереално ниска, под себестойността. Посочва се, че пазарът на битстрийм достъпа е практически затворен, двете дружества, които към 1.01.2009 г. предлагат достъп на дребно чрез ADSL "Неском "АД и "Орбител" ЕАД имат пазарен дял под 1%. Не е извършена друга независима проверка и съпоставка на разходите представени от БТК в табличен вид, фиксирани, променливи и средни общи разходи. Не е поискана информация за компонентите на себестойността от предприятията, които продават процесната услуга "Неском "АД и "Орбител" ЕАД. Посочва се т. 25 от Съобщението за насоки и приоритети на ЕК за прилагането на чл. 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики за отстраняване на конкуренти, съгласно която следва да се проверят икономическите данни, свързани с разходите и продажните цени и най- вече дали предприятието с господстващо положение предлага цени, които покриват разходите, което изисква достатъчно достоверни данни. При липса на достоверна информация за тези разходи могат да използват данни за разходи на конкуренти или други сравними достоверни данни. Възраженията са, че КЗК не е приложила достоверна информация от конкуренти, не е приобщила други достоверни данни, вкл. чрез назначаване на икономическа експертиза, която да направи анализ на декларираната себестойност от БТК. Липсата на достоверна информация е направила анализът на КЗК за липса на изключващ ефект неаргументиран, при установено обвързване на две разнородни по своя характер услуги (мобилна) фиксирана телефония и достъп до ADSL чрез безплатно устройство. Нарушен е "стандарта на доказване" от гледна точка на задължението на регулатора. Твърдението на жалбоподателя пред комисията за наличие на ценова преса не е свързано с цената на отделно предоставяната от БТК услуга ADSL Старт с цена на дребно 20 лв., а се отнася до цената на услугата ADSL в пакет Хармония, за който счита, че е под себестойността на услугата. В този смисъл изводът на комисията, че не е възможно да се посочат цени на отделните компоненти в пакета, вкл. на ADSL услугата, е правилен доколкото цената на пакета не представлява сбор на включените в него услуги. От друга страна БТК предлага самостоятелно услугата ADSL Старт, относно която КРС е установила 48% марж между цената й на дребно и съответните разходи за битстрийм достъп, в анализа на пазара на битстрийм достъп, с оглед на което не се доказва хищническа цена на дребно за конкретната услуга, предпоставяща цена на продукта или услугата под разходите. Не може да се приеме, че КЗК не е ползвала достоверни данни при установяване на разходите за извършване на услугите включени в пакета, което е поверителна информация на БТК. Комисията се е позовала и на данните събрани от КРС, във връзка с размера на разходите за битстрийм достъп. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства опровергаващи данните на регулаторния орган. Решението с което се установява, че не е извършено нарушение е постановено в закрито заседание на основание чл. 60, ал. 1, т. 5 ЗЗК, във връзка с чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Съгласно чл. 74, ал. 5 ЗЗК, в случаите по ал. 1 т. 1, страните се уведомяват за решението на комисията, както и че имат достъп до преписката по реда на чл. 55. В случая не е постановено определение по ал. 1, т. 3, (с което се предявяват твърденията за извършено нарушение на закона от ответната страна), в което, съгласно член 74 ал. 2 ЗЗК, се посочва срок, не по-кратък от 30 дни, в който молителят и ответната страна имат право да представят своите писмени възражения по предявените твърдения, че страните и заинтересованите лица имат право на достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55, както и право да бъдат изслушани от комисията по реда на чл. 76 в открито заседание. Изслушването на страните и заинтересованите лица в открито заседание преди постановяване на решение по същество, съгласно чл. 76, ал. 1 ЗЗК, е предвидено след постановяване на определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 за предявяване на твърдения за извършени нарушения на закона от ответната страна. С постановяването на решението по чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК, страните имат достъп до преписката, поради което са неоснователни възраженията на жалбоподателя, че като не му е даден срок да вземе становище по събраните доказателства, е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила предвидени в закона, водещо до незаконосъобразност на решението на комисията, Жалбоподателят се позовава на Регламент № 1/2003 г. на СЕ от 16.12.2002 г. относно изпълнение на правилата за конкуренция предвидени в чл. 81 и 82 от Договора за ЕО, конкретизирани в Известие на Комисията относно разглеждане на жалби от Комисията, подадени на основание чл. 81 и чл. 82 от Договора за ЕО (т. 56), в която е изрично е записано, че когато Комисията прецени, че няма достатъчно основание за предприемане на действия по жалбата, тя информира жалбоподателя за своите основания и му предлага възможността да предостави допълнителни обяснения в определен срок. След като получи или не получи становището на жалбоподателя, комисията, взема предвид бележките, предоставени от жалбоподателя или приема решение за отхвърляне на жалбата (чл. 57 от Известието). В ЗЗК не е предвидено преди постановяване на решение по чл. 74, ал. 1, т. 1 от закона, КЗК да даде срок на жалбоподателя да представи възражение и становище по събраните доказателства, но регламентът има нормативен характер и е директно приложим. Общото правило на чл. 34 ал. 3 АПК също предвижда, че административният орган осигурява на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства. Независимо от това, жалбоподателят е могъл да поиска събирането на доказателства в съдебното производство, поради което правото му да докаже твърдяните от него обстоятелства не е нарушено. Евентуалното установяване в съдебното производство, че разходите по предоставяне на услугата са различни от установените от комисията би било основание за връщане на преписката на КЗК, но не и при липса на доказателства в тази насока. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение