Решение № 123 от 20.06.2022 г. на ВКС по гр. д. № 3270/2021 г.

Решение № 123 от 20.06.2022 г. на ВКС по гр. д. № 3270/2021 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Майя Русева Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. И. И. срещу решение № 25/6.04.21 по г. д. № 26/21 на ОС Габрово – с което е потвърдено решение № 377/23.11.20 по г. д. № 1507/19 на РС Габрово за осъждане на касатора да плати на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД 8000 лв. възнаграждение по договор за изработка от 24.08.18, ведно със законната лихва считано от 5.08.19 до окончателното изплащане, и на основание чл. 92 ЗЗД 2400 лв. неустойка за забавено плащане по чл. 17 от договора, със съответно произнасяне по разноските. Моли се за отмяна на атакуваното решение и отхвърляне на претенцията ведно с присъждане на разноски. Ответната страна Б. И. Д. не взема становище. С определение № 127/21.02.22 е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпрос за процедирането на съда при установени недостатъци и направено възражение по чл. 265, ал. 1 пр. 3 ЗЗД за намаляне на размера на възнаграждение при липса на събрани доказателства за размера на намалението. С въззивното решение е прието, че договорените между страните строително-монтажни работи /СМР/ са извършени и макар да са изпълнени с недостатъци, некачественото изпълнение не освобождава възложителя от задължението да плати уговореното възнаграждение. Доколкото ответникът е направил възражение за намалянето му с 1/3 /чл. 265, ал. 1 пр. 3 ЗЗД/, то е неоснователно, тъй като не се установяват необходимите за отстраняване на констатираните недостатъци разходи за СМР. При тези обстоятелства исковете са намерени за основателни и уважени. В отговор на поставения въпрос, по който е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, Върховният касационен съд намира следното: Съгласно установената практика и императивното правило на чл. 162 ГПК, при наличие на доказателства за основателност на претенция, съдът не може да я отхвърли по съображения, че няма достатъчно данни за нейния размер. В хипотеза, когато искът е доказан по своето основание, съдът има две възможности: или да определи размера по своя преценка или да назначи експертиза; кой от двата варианта да избере, решава в зависимост от конкретните факти по делото. Размерът се определя след обсъждане на всички допустими и относими доказателства и само ако такива няма, съдът го определя по своя преценка. Когато наличните доказателства сочат начина, по който следва да се определи размера, съдът не разполага със свобода на преценка /реш. № 64/4.04.11 по г. д. № 1748/09, ІV ГО, реш. № 164/20.05.14 по г. д. № 7672/13, ІV/. По основателността на касационната жалба: С договор за изработка от 24.08.18 Д. И. е възложил на Б. Д. изграждане на покривна конструкция с цигли втора употреба и дървен материал на изпълнителя, допълнителен навес към терасата и още един такъв към дясната страна на къщата /товарене, разтоварване и транспорт са за сметка на изпълнителя, а шипките - за сметка на възложителя/ срещу възнаграждение 12000 лв.; срокът за изпълнение и съответно за плащане е 20.11.18; при забава на възложителя при заплащане на дължимото възнаграждение е уговорена неустойка в размер на 1% на ден върху неиздължената сума, но не повече от 30% от общото възнаграждение; върху последната страница на договора е направено ръкописно отбелязване от възложителя от дата 24.08.18, че е съгласен с всичко по договора и възлага на Б. Д. да извърши гореописаното /на покривната конструкция няма да има дъски и покривна хартия/, както и от изпълнителя – че е получено капаро в размер на 4000 лв. на 24.08.18; с банково бордеро от 24.08.18 Д. И. е наредил по сметка на Б. Д. 4000 лв. с основание "ремонт на къща". Няма спор, че обектът на СМР е къща с изгорял покрив в [населено място], общ. Габрово. Заложените за изпълнение в договора СМР са били изпълнени, но не качествено. Направена е дървена конструкция около 94 кв. м., навес на северната фасада на сградата с квадратура около 24, 6 кв. м. и навес над терасата 21, 80 кв. м.; част от дървения материал-за навесите, е нов, останалия и керемидите са стари. Покривните конструкции не са изпълнени качествено. Това до голяма степен зависи от материала и съществуващата конструкция на жилищната сграда; материалите втора употреба имат износване и губят част от своята износоустойчивост; дървените греди получават деформации по отношение на равнинните си размери, което създава трудности при напасването и при изпълнението на новата конструкция и нужда от обработване; същото важи и за керемидите; наблюдаваните просвети на последните се дължат на несъвършенствата на дървената конструкция от стар дървен материал и вероятно от разнородността на керемидите; наличието на просвети на покривната конструкция и на керемидите свидетелства за некачествено изпълнени работи. Самите дървени конструкции и на двата навеса не са изпълнени професионално, покривната конструкция и керемидите също са некачествено изпълнени. За направата на навес трябва да се знае размера на дървения материал за конструкцията, но това не е било спазено-строителят, който ги е изпълнявал и закупувал материалите по сечения, не е спазвал нормите за проектиране, няма представа за тях; единият навес ляга върху кирпичени стени, завършващи с обгорели греди, които не са лъскани и почиствани; кирпичените стени са пропукани и изгорели, дървените греди оставени; върху тях са наредени стари такива и нова малка конструкция за този навес, като просвета е очеваден; изпълнената конструкция е почти паянтова, връзките между попове и столици са изпълнени лошо – с две странични дъсчици и четири броя пирони; другият навес е по-добре направен, но наклонът не е хоризонтален-конструкцията не е нивелирана и има лек наклон към южната фасада /съдебно-техническа експертиза/. СМР били започнати в началото на м. август и продължили между три седмици и месец. Работниците съборили цялата покривна конструкция /плочи, греди/ и изхвърлили отпадъците /покривната конструкция и целия втори етаж били горели и пълни с камъни, кал, мазилка, които изхвърляли с кофи/. Наковали четири нови греди и вдигнали нова покривна конструкция с нов чамов материал; за дюшемето ползвали нови дъски и оставили място за капандура; циглите, които сложили, били техни, двуканални; поставили капаци на покрива и ги мазали; двата комина били изградени наново, с нови червени тела. В навесите бил вложен чамов материал и покритие от цигли. Имало три-четири стари греди, на които собственикът държал заради автентичността на къщата; те били леко опушени, ошкурили ги и ги оставили. Възложителят дошъл веднъж в началото на дейностите и втори път след около две седмици-когато били направени само покрива и почти приключвали покрива на по-големия навес. Тогава казал, че му харесва това, което вижда, не му харесали циглите, защото били стари, но нямал възможност за нови. Когато завършили работата и очистили къщата, си тръгнали, като тогава нямало човек, който да приеме обекта /св. К., св. О. /. Страните са били обвързани от договор за изработка. Ищецът е извършил уговорените по вид СМР. Същите, обаче, не са били приети от възложителя - изрично или конклудентно. Установяването на това обстоятелство е в тежест на ищеца и той не ангажира годни доказателства в този смисъл. От събраните такива не се установява да е налице изрично или конклудентно приемане след завършването на работа - към момента на приключване на СМР и напускането на обекта възложителят не е бил там; не се установява и впоследствие да е приел изработеното; доколкото същото се намира в негов собствен имот, самото влизане в същия и разместването на фактическата власт върху работата - предвид упражняване на правомощието на собственика владение - не съставлява манифестиране на воля за приемане. От друга страна, с оглед изричните констатации на вещото лице, изготвило техническата експертиза, изработеното не е изпълнено качествено и професионално. При това положение за възложителя е възникнало право да иска отбив от цената - съразмерно с намалената цена или годност на изработеното, което е било своевременно заявено /чл. 131 ГПК/. С оглед отговора на правния въпрос следва да се приеме, че съгласно установената практика и императивното правило на чл. 162 ГПК, при наличие на доказателства за основателност на претенция, съдът не може да я отхвърли по съображения, че няма достатъчно данни за нейния размер-той трябва или да го определи по своя преценка или да назначи експертиза-в зависимост от конкретните факти по делото. В случая въззивната инстанция се е отклонила от така установената практика. Приела е, че е налице некачествено изпълнение, но е отхвърлила възражението по чл. 265, ал. 1 пр. 3 ЗЗД - без да назначи служебно експертиза с нарочна задача да остойности некачествените СМР, чийто обем и характер, видно от изслушаното заключение, са немалки, респективно да определи размера на отбива-съразмерно с намалената цена или годност на изработеното, обезценката на извършената работа вследствие на недостатъците, предвид особеностите на конкретния случай. При тези обстоятелства съдът е допуснал съществено процесуално нарушение – което е основание за отмяна на обжалваното решение съгласно чл. 281, т. 3 ГПК. От друга страна липсата на заключение на съдебно-техническа експертиза, с помощта на което да се определи горепосочената сума, при надлежно сезиране с възражение по чл. 265 ЗЗД, препятства касационния съд да извърши необходимата проверка за правилността на обжалвания акт. С оглед на това делото трябва да се върне на основание чл. 293, ал. 3 ГПК на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото гледане следва да се извършат процесуални действия, изразяващи се в изслушване на служебно назначена съдебно-техническа експертиза със задача съобразно посоченото в мотивите по-горе. Предвид разпоредбата на чл. 294, ал. 2 ГПК настоящият съдебен състав не следва да се произнася по искания за присъждане на разноски. Мотивиран от горното и на основание чл. 281, т. 3 пр. 2 ГПК и чл. 293, ал. 3 ГПК, Върховният касационен съд на Република България, състав на Трето гражданско отделение,