Решение № 10426 от 6.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7955/2016 г.

Решение № 10426 от 6.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7955/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Фармвил" ЕАД със седалище гр. София. Жалбата е против решение № 425 от 08.06.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-202/248/2016 г., в частта в която е оставена без уважение жалбата на "Фармвил" ЕАД срещу решение № РВ-37/14.04.2016 г. на кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 9 "Многофамилни жилищни сгради - блок № 66 вх. А и вх. Б, № 67, с административен адрес ж. к."Еленово" на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на Община Благоевград - III-ти етап, по обособени позиции". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна в оспорваната му част и отмяна и на решение № РВ-37/14.04.2016 г. на кмета на Община Благоевград. Ответникът кметът на Община Благоевград, чрез пълномощника си юрк. Мартин Лалев, в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да бъде оставена без уважение. Останалите ответниците - Комисия за защита на конкуренцията, "Екип ЕЕ-Еленово" ДЗЗД и участниците в него "Каро Трейдинг" ООД и "МС Прайм Студио" ЕООД, както и заинтересованите страни Сдружение "Енержди-Еленово 66-57" и участниците в него "Инфра Агуа Еко" ЕООД и "МС Прайм Студио" ЕООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-202/248/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част е било образувано по жалба на "Фармвил" ЕАД срещу решение № РВ-37/14.04.2016 г. на кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 9 "Многофамилни жилищни сгради - блок № 66 вх. А и вх. Б, № 67, с административен адрес ж. к. "Еленово" на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на Община Благоевград - III-ти етап, по обособени позиции". С него заинтересованата страна Сдружение "Енержди-Еленово 66-57" е класирана на първо място участник и е определена за изпълнител на обществената поръчка. А жалбоподателят "Фармвил" ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), приложим според § 18 от ЗОП. С обжалваната част от решението на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на "Фармвил" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, поради това че е посочил 20 години максимален гаранционен срок по част "Конструкции". Този срок е надвишавал два пъти минималните гаранционни срокове, посочени в чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2). Предложеният от жалбоподателя максимален гаранционен срок е бил в нарушение на изискването на възложителя участниците да предложат гаранционни срокове за изпълнените строителни работи, които да не бъдат повече от 2 пъти минималният гаранционен срок. КЗК е счела за неоснователно възражението на "Фармвил" ЕАД, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е определена в нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.). Относно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) Комисията е разгледала състава на помощната комисия на възложителя и е счела, че няма нарушение на тази законова разпоредба, тъй като в нейния състав са били включени двама юристи, а останалите петима членове са били лица, притежаващи професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката. КЗК е счела, че няма нарушение и на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.) относно включения в състава на помощната комисия външен експерт инж. Ц. Й., независимо от заличаването му от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.), като е изложила подробни мотиви за това. КЗК е счела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя "Фармвил" ЕАД, че класираният на първо място участник следвало да бъде отстранен, тъй като не отговаря на поставени от възложителя условия. В тази насока КЗК е разгледала подробно всички възражения на жалбоподателя и е изложила подробни мотиви защо те са неоснователни. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Неоснователно е оплакването на касатора, че неправилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Тази разпоредба предвижда отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В случая с раздел VI от решение № РП-34/29.12.2015 г. на кмета на Община Благоевград за откриване на процедура е одобрената документацията за участие. Част от нея е Раздел ХI - Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. В нея е посочено, че участниците могат да предложат гаранционни срокове по-дълги от предвидените в Наредба № 2, който да бъдат не повече от 2 /два/ пъти минималният гаранционен срок, предвиден в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2. Изрично е посочено, в случай че се констатира предложен под установения минимум или над максимум предложен срок по тези показатели, офертата на участника се предлага за отстраняване. По това изискване на възложителя е дадено и разяснение към документацията за участие, в което се указано как се определя максималният гаранционен срок. Установява се, че касаторът е предложил 20 години максимален гаранционен срок. Този срок е по-дълъг повече от два пъти от установения в чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба № 2 осемгодишен минимален гаранционен срок. Това е основание за отстраняване на касатора според предвиденото в методиката за оценка и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Неоснователно е оплакването на касатора, че минималния гаранционен срок бил 10 години според чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2, поради което той бил предложил максимален гаранционен срок, който не превишава двукратния му размер. Правилен е изводът на КЗК, че чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 е относим за новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, какъвто не е предметът на процесната обществена поръчка. Действително в чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба № 2 е посочен минималният гаранционен срок за "възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии", но тази разпоредба е най-близка до предмета на процесната обществена поръчка. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове разпоредбите на наредбата следва да се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря целта на тълкувания акт. При това тълкуване следва да бъде приложен чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба № 2, независимо от липсата на авария по сградите, предмет на СМР за енергийно обновяване, каквито са възраженията на касатора. Липсата на аварии не може да доведе до приложение на разпоредба със съвсем различен смисъл, каквато е тази на чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 - относима за новоизпълнени строителни конструкции. Настоящият съдебен състав не споделя и оплакванията на касатора "Фармвил" ЕАД, че е допуснато съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като в помощната комисия на възложителя е участвал като външен експерт инж. Ц. Й., който не е бил включен в списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.). Съгласно чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.) при възлагане на обществени поръчки за строителство на стойност, равна или по-висока от 9 779 000 лв. /каквато е процесната обществена поръчка/, възложителите включват като чл. на комисията поне един външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.). На това основание инж. Ц. Й. е бил включен като външен експерт в оценителната комисия. Установява се, че този външен експерт е определен чрез жребий от Агенцията по обществени поръчки (АОП), каквото е изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.), като към този момент - 15.01.2016 г., той е отговарял на изискването на последната правна норма, тъй като е бил включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.). Действително след това - от 03.02.3016 г. е изтекъл срокът на регистрацията му, като на 12.05.2016 г. регистрацията му е възстановена, като е вписан под същия уникален номер ВЕ-922. Така по време на работата на оценителната комисия той не е бил включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.). Неправилен е изводът на КЗК, че няма нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.). Последната правна норма изисква външният експерт да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.), поради което нормата е нарушена. В конкретният случай обаче това нарушение не е съществено, поради което не опорочава процедурата. На първо и най-важно място външният експерт е бил определен от АОП по законово регламентиран ред - чрез жребий, в който се включват задължително всички експерти с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Тъй като инж. Ц. Й. е отговарял на това условие и към момента на провеждане на жребия - 15.01.2016 г., е бил включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.), той не би могъл да бъде изключен при жребия. След избора от АОП на външния експерт възложителя няма задължение да следи дали регистрацията на експерта не е изтекла. Освен това смисълът на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.) за задължително участие на външен експерт е в състава на оценителните комисии да участват независими лица с проверена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. В случая тази цел на закона е изпълнена, тъй като с изтичане срока на регистрацията на външния експерт независимостта му не е нарушена, нито това се е отразило на професионалната му компетентност. Доказателство за това е възстановената му регистрацията от 12.05.2016 г. Затова въпреки формалното нарушение на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.) е изпълнена целта на тази правна норма. По тези съображения допуснатото нарушение не е съществено и не е опорочило процедурата по оценка предложенията на кандидатите. Неоснователно е оплакването на касатора за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Тази норма разписва, че в състава на помощната комисия се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. КЗК подробно е разгледала състава на оценителната комисия по процесната обществена поръчка. В нея са били включени двама юристи, като КЗК правилно е преценила, че всички останали петима членове са били лица, притежаващи професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката. Професионалната компетентност на тези експерти за подробно описани в обжалваното решение, поради което е безпредметно да се приповтарят. В действителност оплакванията на касатора не са насочени за липса на тяхна професионална компетентност, а за невключване в помощната комисия на специалист в областта на енергийната ефективност и на архитект. Същината на предмета на процесната обществена поръчка е извършване на СМР за енергийно обновяване на сгради. Акцентът е върху извършването на СМР, а не върху енергийно обследване и набелязване на мерки за енергийна ефективност. Освен това към документацията за участие са приложени Обследването за енергийна ефективност на обекта и Техническия паспорт за жилищната сграда. В тях са посочени и мерките и предписанията, които следва да бъдат предприети при ремонта на сградата за недопускане на аварийни събития. Помощната комисия е оценявала офертите на кандидатите за извършване на СМР при определени мерки и предписания. Затова не е било необходимо включване в състава на оценителната комисия и на специалист в областта на енергийната ефективност. А относно предвиденото проектиране, то не касае изграждане на нова сграда. А освен това професионалната компетентност на оценителната комисия в областта на строителството на сгради и съоръжения е достатъчна за оценка офертите на кандидатите. Оплакването на касатора, че класираният на първо място участник е отдал необосновано висока тежест като процент на вид СМР конструкции, касае оценяване на офертата на последния. Това е предоставено на оценителната комисия и не подлежи на контрол за законосъобразност. Освен това дори класираният на първо място участник неправилно да е оценен, това може да доведе до оценяването му с по-малко точки, но няма да промени класирането му на първо място, тъй като само неговата оферта е класирана. Освен това след като касаторът правилно е отстранен от участие, това няма да промени неговото положение. Останалите оплаквания на касатора, че класираният на първо място участник не е представил всички изискуеми от възложителя документи и не отговаря на минималните изисквания за технически възможности, са неконкретизирани. Затова и на основание чл. 218, ал. 1 от ЗОП съдът не дължи произнасяне по тях. За твърдените от касатора несъответствия относно офертата на класираният на първо място участник КЗК е изложила подробни мотиви, които не се опровергават с касационната жалба. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на Община Благоевград искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова жалбоподателят "Фармвил" ЕАД следва да бъде осъден да заплати на Община Благоевград сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение