Решение № 15609 от 18.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1577/2018 г.

Решение № 15609 от 18.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1577/2018 г., III о., докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационен протест от Окръжна прокуратура Хасково против решение № 953/28.12.2017 г. по адм. д. № 896/2017 г. на Административен съд – Хасково. В протеста излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Моли решението да бъде отменено. Ответникът по касационната жалба – кмет на Община Хасково, редовно призован, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационният протест е неоснователен. Правилно административният съд е приел, че заповед № 1309/30.10.2015 г. на временно изпълняващия длъжността кмет на Община Хасково не е нищожна като издадена от некомпетентен орган. Обосновано административният съд приема, че с тази заповед не се отстъпва право на строеж. Заповедта е издадена без да има отстъпено право на строеж /пристрояване на 3, ЗЗ кв. м. към изградения вече гараж/. Това я прави незаконосъобразна, унищожаема, но не и нищожна. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Производството пред Административен съд – Хасково е образувано по протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Хасково срещу Заповед № 1309 от 30.10.2015 г. на временно изпълняващия длъжността /ВрИД/ кмет на Община Хасково поради нарушение на чл. 37 от Закона за общинската собственост /ЗОС/. Съдът е отхвърлил протеста. Приел е, че оспорената заповед съдържа фактически и правни основания за издаването й и не страда от нарушения във формата, които биха могли да я определят като нищожен административен акт. Съгласно чл. 61, ал. 2 от Наредбата за управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет Хасково /НУРОС/ правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда построена върху имот – частна общинска собственост се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради – етажна собственост или на техните сдружения по цени, определени от Общински съвет в Наредбата. От една страна съдът е приел, че от вписаното основание на чл. 63, ал. 3 от НУРОС не може да се приеме, че със Заповед № 1309 от 30.10.2015 г. на ВрИД Кмета на Община Хасково се учредява право на пристрояване на сграда, тъй като в нея липсва обективиран подобен диспозитив. От друга страна е посочил, че в действащата и към датата на издаване на протестираната заповед разпоредба на чл. 38, ал. 2 от ЗОС е предвидено, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради – етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в Наредбата по чл. 8, ал. 2. С оглед на това съдът е изложил извод, че протестираната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган и не е нищожна, а материалната законосъобразност на тази заповед не подлежи на обсъждане, тъй като заповедта не е била обжалвана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, или протестирана в срока по чл. 149, ал. 4 от АПК. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е изложил обосновани изводи при правилно приложение на материалния закон. От фактическа страна е установено, че на 07.07.2003 г. в гр. Хасково, на основание Заповед № Т-278/13.06.2003 г. на Кмета на Община Хасково, е бил сключен договор за отстъпено право на строеж върху общинска земя между Община Хасково и М. Кайряков. С договора, Община Хасково е отстъпила право на строеж в полза на Кайряков за построяването на "гараж № 4", със застроена площ от 18. 00 кв. м., в УПИ I, кв. 636 по плана на гр. Хасково. На 22.10.2004 г. Главният архитект на Община Хасково е издал Разрешение за строеж № 376 на "гараж № 4" в УПИ I, кв. 636 по плана на гр. Хасково. Със Заповед за допълване на строеж № 376/22.10.2004 г. на Главния архитект на Община Хасково било разрешено разширение на гараж към строеж: "гараж № 4", находящ се в ПИ 77195.709.15 по КК на гр. Хасково. Заповедта била издадена като неразделна част от Разрешение за строеж № 376/22.10.2004 г. На 27.10.2015 г. М. Кайряков подал Заявление с рег. № 94-00969 на Община Хасково, в което посочил, че притежава отстъпено право на строеж върху общинска земя за застройка на "гараж № 4" със застроена площ от 18. 00 кв. м. в УПИ I, кв. 636 по плана на гр. Хасково и поискал да доплати отстъпено право на строеж за застроена площ от 3. ЗЗ кв. м. по одобрен инвестиционен проект. С оспорената Заповед № 1309 от 30.10.2015 г. на ВИД Кмет на Община Хасково било наредено, М. Кайряков да доплати сумата от 133. 20 лева, представляваща стойността на надвишеното отстъпено право на строеж за обект "гараж № 4" за 3. ЗЗ кв. м. площ, като била посочена цената на правото на строеж в размер на 133. 20 лева без ДДС, данък придобиване в размер на 3. 46 лева и режийни разноски. След като сумите били платени, на 02.11.2015 г. между Община Хасково, като продавач, и Кайряков, от друга страна, бил сключен Договор за отстъпено право на строеж върху общинска земя. Обосновано съдът е приел, че заповедта на кмета на Община Хасково не е нищожна. Същата е издадена от административен орган, съгласно правомощията на последния, сочени в чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. Дали са спазени материалните разпоредби е въпрос за законосъобразност, като неспазването води до унищожаемост, за установяването на която законоустановеният срок е изтекъл. Касационната инстанция намира, че в случая не е нарушен и материалния закон. С оспорената по делото заповед е наредено да се доплати сумата от 133, 20 лв., представляваща стойност на правото на строеж за пристроената площ от 3. ЗЗ кв. м. към "гараж № 4", собственост на М. Кайряков. Приложимата правна норма – чл. 38, ал. 2 ЗОбС урежда, че такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в Наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 60, ал. 2 от Наредбата за управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет – Хасково, правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда построена върху имот – частна общинска собственост се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата. В този смисъл не е налице нарушение и на реда, установен в наредбата, приета от общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза – учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда /която не е частна общинска собственост/ и то само на собственика на сградата. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, поради което не е налице нарушение на материалния закон. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията Жанета Петрова: Не споделям мнението на мнозинството на съдебния състав, че решение № 953/28.12.2017 г. по адм. дело № 1577/2018 г. по описа на Административния съд-Хасково е правилно. Решението противоречи на материалния закон, тъй като се основава на неточен прочит на чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Нормата не съдържа уредба в отклонение от общия ред за учредяване на право на строеж/право на надстрояване/право на пристрояване върху земя, общинска собственост. Съгласно чл. 8, ал. 1 от Закона за общинската собственост придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет, поради което във всички случаи на придобиване, управление или разпореждане с имоти и вещи, общинска собственост, следва да се приеме решение на общинския съвет. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, според която общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Съгласно чл. 38, ал. 1 от Закона за общинската собственост, право на надстрояване и/или пристрояване на сграда - частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява при условията и по реда на чл. 37, ал. 1 и 2. Разпоредбата, към която препраща чл. 38, ал. 1 от Закона за общинската собственост, предвижда, че право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Член 38, ал. 2 ЗОбС не изключва произнасянето на общинския съвет в случаите на учредяване на право на надстрояване/пристрояване на сграда, построена в имот, общинска собственост. Той урежда възможността за учредяване на право на пристрояване/надстрояване на сграда, която е изградена в имот, общинска собственост, пряко в полза на собственика на сградата, без провеждането на търг или конкурс. Административният съд е следвало да тълкува разпоредбата на ал. 2 не изолирано, а заедно с останалите разпоредби на чл. 38 от Закона за общинската собственост, още повече, че в чл. 38, ал. 4 ЗОбС е записано следното: "Въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет, кметът на общината издава заповед и сключва договор". Учредяването на право на надстрояване/пристрояване върху общинска земя на основание чл. 38, ал. 2 ЗОбС без решение на общинския съвет е нищожно, поради което намира, че касационният протест на прокурора при Окръжна прокуратура-Хасково е основателен и решението на Административния съд-Хасково следва да се отмени. Съдия: /Жанета Петрова/