Решение № 2228 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10467/2020 г.

Решение № 2228 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10467/2020 г., VIII о., докладчик председателят Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "НУШИ-67" ЕООД, подадена чрез адв. Метанова, срещу решение № 702 от 15.07.2020 г. по адм. дело № 661 по описа за 2019 г. на Административeн съд – София област, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № Р-22002318002242-091-001/05.12.2018 г. в частта, в която е потвърден с решение № 347/25.02.2019 г. на директора на дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен РА в оспорената част. Претендира и присъждане на съдебни разноски, като в с. з. представя списък по чл. 80 ГПК. Ответникът – директор на Дирекция "ОДОП" – София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Апостолов, в писмен отговор и в с. з. оспорва касационната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 1120 лева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалбА. Върховният административен съд, Осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и предявеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд – София област е отхвърлил жалбата на "НУШИ-67" ЕООД против обжалвания РА в частта относно установените задължения за окончателен данък по ЗКПО върху хазартни съоръжения за периода м. 07.2015 г. до м. 09.2015 г., както и данък върху дивидентите и ликвидационни дялове за периода от м. 04.2018 г. до м. 06.2018 г., ведно с определените лихви за забава. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че оспореният РА е валиден административен акт, издаден от компетентните органи по чл. 119, ал. 2 от ДОПК, като в хода на ревизията не са допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон. По отношение на установените задължения за окончателен данък по ЗКПО върху хазартни съоръжения съдът е анализирал приложимите за казуса разпоредби на чл. 242, 244 и 245 от ЗКПО и чл. 40 от Закона за хазарта. Приел е, че по делото не е спорен фактът, че на дружеството – жалбоподател е издадено удостоверение за издаден лиценз № 000030-6639 от 07.07.2015 г. за организиране на хазартни игри в игрална зала, находяща се в с. Златна Панега, с вписани 15 бр. игрални места, както и че с Решение № 000030-9097/30.09.2015 г. Държавната комисия по хазарта е прекратила предсрочно издадения лиценз по искане на ревизираното лице. Спорен е фактът дали вписаните в лиценза игрални автомати са експлоатирани през тримесечието, в което е издаден лицензът. Решаващият състав е счел за недоказана тезата на жалбоподателя, че игралната зала не е функционирала, като дружеството не е осчетоводявало приходи и разходи. В тази връзка не са кредитирани показанията на свидетелите Миков и Петков, а от заключението на вещото лице Пендикова също не може бъде обоснован извод, че процесната игрална зала е била в ремонт и не е функционирала. По спора за окончателния данък по чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ, съдът е приел за установено фактическите основания за издаване на РА и съответствие на акта с материалния закон. Според решаващия състав правилно ревизиращите органи са приели, че изплатената през м. 06.2018 г. сума в общ размер на 190 000 лв. в полза на управителя представлява скрито разпределение на печалба по смисъла на пар. 1, т. 5, б. "а" от ДР на ЗКПО, съответно дивидент по смисъла на пар. 1, т. 5, б. "в" от ДР на ЗДДФЛ. Не са представени доказателства, че така изплатените суми са свързани с дейността на дружеството, тъй като видно и от предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот, същият е сключен между "КАПСИ ТУРС" ЕООД /продавач/ и Ц. Трифонова /купувач/, като ревизираното дружество не е страна по договора, т. е. всички последици, произтичащи от договора ще настъпят в патримониума на управителя, а не на дружеството. Първоинстанционното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Разпоредбата на чл. 244 от ЗКПО е категорична, че данъкът се определя за вписаните в разрешението и експлоатирани хазартни игрални автомати, съоръжения за залагания върху резултати от надбягвания, рулетки в казина и други игрални съоръжения в казина. С оглед на това, следва да се приеме, законодателят е изоставил разбирането си, че данъкът се дължи за игрални автомати, вписани в разрешението на оторизирания за тази дейност орган – Държавната комисия по хазарта, каквато е уредбата по ЗА (отм.); и ЗКПО (отм.);. Настоящият състав намира за основателни възраженията на касатора, че през процесния период игралната зала не е функционирала, игралните автомати не са експлоатирани, поради което незаконосъобразно с РА е начислен данък по чл. 242 ЗКПО. В подкрепа на този извод са показанията на св. Миков, който заявява, че през 2015 г. е ходил да оглежда залата в с. Златна Панега с управителката на "Нуши 67" ЕООД – Т. Микова, за да договарят ремонтни дейности. В помещението не е имало нищо, тавана е бил прокапал, а стените са били в окаяно състояние, но ремонт не е извършвал. Разходи за ремонт не са направени, което се потвърждава и от приетите по делото извадки от дневници за покупки по ЗДДС на ревизираното дружество за спорния периоди юли – септември 2015 г., от които е видно, че за този период жалбоподателят не е декларирал покупки. В този смисъл е и заключението на в. л. Пендичева. Независимо от факта дали са извършвани ремонти в игралната зала или не, то по делото не са налични доказателства, че процесната игрална зала е функционирала. След като изрично в чл. 244 от ЗКПО се предвижда дължимостта на данъка да е свързана с действителното експлоатиране на игралните автомати и само за работещо съоръжение в "действие" или в експлоатация, и при безспорно установените обстоятелства по делото, че за процесния период те не са работили, то неправилно първоинстанционният съд е приел за законосъобразен РА в тази част. Основателни са оплакванията в жалбата свързани и с начисления данък по чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ. Страните не спорят, че през м. 06.2018 г. на управителя на дружеството е изплатена в брой сума в общ размер на 190 000 лв. на отделни траншове по 9 500 лв. Като основание за изплащане на паричната сума са представени общо 20 договора за временна финансова помощ, съгласно които дружеството предоставя на управителя Ц. Трифонова сума в размер на 9 500 лв. /общо 190 000 лв. /. Уговорено е изплащането на сумите по всеки един от договорите да бъде удостоверено с разходен касов ордер или платежно нареждане. Като доказателство за изплащане на сумите са представени 20 РКО. Според касатора сумата е ползвана във връзка със закупуване на недвижим имот по сключен предварителен договор от 01.06.2018 г. между "КАПСИ ТУРС" ООД и Ц. Трифонова. Съгласно предварителния договор страните са се уговорили да извършат покупко-продажба на недвижим имот, находящ се в гр. София, район Връбница, бл. 526, вх. А, представляващ магазин № 1 със застроена площ 78. 50 кв. м. със съответните идеални части от общите части на сградата и право на строеж върху общинска земя срещу цена в размер на 190 000 лв. с вкл. ДДС, която следва да бъде платена до 45 дни от подписване на предварителния договор. Срокът за сключване на окончателен договор е до 20.12.2018 г. С възражението срещу РД са представени 20 бр. квитанции от приходни касови ордери, издадени от "КАПСИ ТУРС" ООД, удостоверяващи приети суми от Ц. Трифонова общо в размер на 190 000 лв. Ревизиращите и съда са приели, че изплатените суми на Ц. Трифонова представляват скрито разпределение на печалбата по смисъла на пар. 1, т. 5, б. "а" от ДР на ЗКПО, което предвид § 1, т. 5, б. "в" от ДР на ЗДДФЛ е квалифицирано като дивидент, който следва да бъде обложен с данък по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ. Съгласно дефиницията в пар. 1, т. 5, б. "а" ДР на ЗКПО "скрито разпределение на печалбата" са суми, несвързани с осъществяваната от ДЗЛ дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, начислени, изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите, съдружниците или свързани с тях лица, с изключение на дивидентите по т. 4, б. "а" и "б". В случая необосновано съдът е приел, че изплатената на управителя сума от 190 000 лева следва да бъде квалифицирана като скрито разпределение на печалбата. От заключението на в. л. Кавръкова е видно, че цената на процесния имот не превишава обичайните пазарни нива на имоти със същите параметри описани в предварителния договор. Към датата на издаване на РА не е настъпил падежът посочен в договорите за временна финансова помощ. От друга страна в хода на оспорването на РА по реда на чл. 152-155 от ДОПК решаващият административен орган не е събрал доказателства относно наличието на окончателна сделка свързана със закупуването на горепосочения недвижим имот, респ. в чий патримониум са настъпили всички последици, произтичащи от договора. След като липсват категорични доказателства в тази насока, то неправилен е изводът на съда, че платените на Ц. Трифонова суми не са свързани с осъществяваната от ревизираното дружество дейност и съответно представляват скрито разпределение на печалбата подлежащо на облагане с данък по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ. Съобразно изложеното, решението на административния съд е неправилно и следва да бъде отменено изцяло, като вместо него следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отменен РА в оспорената му част. С оглед изхода на спора на касатора следва да се присъдят разноски общо в размер на 563, 58 лева, включващи адвокатски хонорар 300 лв. и платена държавна такса 263, 58 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,