Решение № 10328 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5273/2013 г.

Решение № 10328 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5273/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Стадекс България" ООД моли да бъде отменено решение № 3029/04.03.2013 г. по адм. д. № 14287/2012 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на IV отделение, като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Моли да бъде прието, че е налице имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и да бъде наложена санкция на ЕТ "Карат-ДПИ - Димитър Иванов" за извършеното нарушение като му бъдат присъдени разноски. Ответната Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подала отговор. Ответникът ЕТ "Карат-ДПИ - Димитър Иванов" по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Стадекс България" ООД против решение № 1165/10.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-395/2011 г. В мотивите си тричленният състав на ВАС обосновано е приел, че касаторът е внасял апарати за пробиване на уши и нос /картридж/ от м. 5.2008 г. Ответникът "Карат-ДПИ - Димитър Иванов" е поддържал, че произвежда апарат "обици за пробиване на нос", които предлага на пазара чрез директен контакт от средата на 2009 г. Изделията на касатора са били рекламирани в рекламни брошури, приложени в преписката. Картриджите на касатора са рекламирани като апарати за пробиване на уши и нос, които се използват с пистолет от система 75 на касатора за поставяне на обиците. В решението на КЗК е прието, че липсва на нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, тъй като не е доказано продуктът на касатора да е наложен на пазара към момента, в който едноличния търговец е започнал рекламно разпространение на своето изделие. Комисията е приела също, че не е доказано апаратите на ЕТ да са имитация на картриджите, произвеждани от касатора. Според КЗК стерилната опаковка на апаратите има различно цветово оформление, на нея са посочени имената на производителите, поради което не е възможно потребителят да бъде въведен в заблуждение по отношение на производителя, качеството, естеството и потребителските свойства на стоката на ЕТ. Според съда страните не спорят, че е налице първата предпоставка на чл. 35, ал. 1 ЗЗК - наличие на продуктите на касатора и ЕТ, представляващи апарати за еднократна употреба за пробиване на нос и подобно на него по функционалност изделие за пробиване на уши. Тричленният състав на ВАС е приел, че външните белези се обуславят от технологичното и функционално предназначение на продукта. Приел е също, че фактът дали е защитен продукта като обект на индустриална собственост няма отношение към въпроса дали е налице имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Наличието на регистриран промишлен дизайн на апарат на касатора от 25.10.2011 г. според съда няма значение за спора, а цялостният визуален ефект, който се създава у потребителя и дали е налице сходство с друг продукт, наложен на пазара с цел извличане на изгода. Според тричленния състав на ВАС в случая е налице значителна визуална отлика между двата продукта, разлика в технологичното рекламиране - единият като част от система 75, а другият като самостоятелен уред за пробиване на нос, поради които отлики съдът е приел, че не са налице елементи, опаковка, етикет или цялостен външен вид или други белези, които да доведат до заблуда потребителя относно произхода, производителя, качеството, потребителските свойства или други характеристики на процесния продукт. Изводът на тричленния състав на ВАС, че формата на апарата на ЕТ е сходна с тази на апарата на касатора и това се дължи на функционалното и технологично предназначение на изделието е необоснован. За да направи този извод съдът следваше да има заключение на патентна експертиза в този смисъл, каквато по делото не е допусната в нарушение на чл. 171, ал. 2 АПК. Сравняваните изделия имат незначителни отлики. Неправилен е изводът на съда, че в случая регистрираният дизайн от 25.10.2011 г. на изделието на касатора с приоритет от 15.03.2011 г. не изяснява спорни за процеса обстоятелства. От факта на регистрацията на дизайна предвид чл. 12 от Закона за промишления дизайн следва, че дизайнът е нов. По аргумент за обратното от чл. 11, ал. 2, т. 2 ЗПД от регистрацията на дизайна следва, че особеностите на дизайна не са обусловени единствено от техническите функции на продукта. В противен случай дизайнът не би бил регистриран. Обратният извод на съда за функционалната обусловеност на външния вид на изделията предвид чл. 11, ал. 2, т. 2 ЗПД е неправилен. В преписката е приложено предупредително писмо от касатора до едноличния търговец от 23.03.2011 г. към което е посочено приложение - заверено копие от европейски патент ЕР 1 328 172 В1, което не е приложено по делото, за да се установи по отношение на кои страни е задължителен по Конвенцията за издаване на европейски патенти (Европейска патентна конвенция, наричана по-нататък ЕПК) и от коя дата има приоритет. От приложеното писмо на ПВ на Република България на л. 209 от преписката, че няма подадена публикувана/ заявка или издаден защитен документ, който е аналог на патент ЕР 1 328 172 В1 на територията на Република България предвид чл. 135 ЕПК не се изяснява фактическата обстановка по делото. Според цитираната разпоредба трансформация на европейски патент се извършва на притежателя при определени условия, които не включват действащ европейски патент, поради което от цитираното писмо не следва непременно, че касаторът не е поиска закрила и в Република България. По чл. 64, ал. 1 ЕПК от публикуването на съобщението за издаване на европейски патент в Европейския патентен бюлетин притежателят му се ползва във всяка страна, за която е издаден със същите права, от каквито би се ползвал с издаването на национален патент в тази страна. Предвид цитирания текст при наличие на европейски патент важащ за определена страна, не е необходимо да се иска издаване на национален патент. По чл. 67 ЕПК от датата на публикуване на европейска патентна заявка патентопритежателят получава временна закрила по чл. 64 в договарящите страни, посочени в заявката. Според чл. 79, ал. 1 ЕПК всички договарящи страни, членки на тази конвенция към датата на подаване на европейската патентна заявка се считат за посочени в искането за издаване на европейски патент, а по ал. 2 за посочването на договаряща страна се плаща такса за посочване, като според ал. 3 посочването на договаряща страна може да бъде оттеглено по всяко време до издаването на европейския патент. Предвид цитираните разпоредби назначаването на патентна експертиза е необходимо за изясняване европейският патент на касатора предоставя ли закрила на изделието за Република България, от коя дата е заявката, кога е била публикувана в Европейския патентен бюлетин, както и съобщението за издадения патент. Тези обстоятелства имат значение за тезата на касатора, че е създал изделието преди създаване изделието на едноличния търговец и за преценката дали е налице имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Съдът като е оставил без уважение искането на касатора да бъде назначена патентна експертиза с поставените в жалбата въпроси е допуснал съществено процесуално нарушение на чл. 171, ал. 2 АПК, довело до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка. Делото е решено в едно съдебно заседание без да са дадени указания на страните по чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 4 АПК да представят доказателства в подкрепа на твърденията си. Допуснатото нарушение е съществено, тъй като е довело до непопълване на делото с относимо към спора доказателства относно твърдението на касатора, че е наложил изделието си на пазара в страната много преди средата на 2008 г., както е прието в решението на КЗК и от тричленния състав на ВАС. Високата степен на сходство на стоките на двамата производители, опериращи на един и същ пазар би довела до заблуда на релевантния потребител относно качеството на стоките, които са изработени след налагането на пазара на стоките на единия от производителите, като различната опаковка не би могла да преодолее очевидното значително визуално сходство на стоките. Съдът като не е дал възможност на страните да представят доказателства в подкрепа на твърденията си е ограничил правото им на защита. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Разноските следва да бъдат определени от тричленния състав на ВАС при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, петчленен състав,