Решение № 9931 от 7.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от: 1) Община Павликени, гр. Павликени, обл. Велико Търново, бул. Руски 4; 2) Ръководителя на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. и двете срещу Решение 75 от 28.03.2022 год. на Административен съд Велико Търново по административно дело 56/2022 г. С обжалваното решение съдът е изменил Решение РД-02-14-39/11.01.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. като е определил процентен показател на финансовата корекция 5 % от стойността на допустимите разходи по два договора за изпълнение на обществена поръчка ОП-19 от 12.05.2020 с изпълнител Водстрой ВТ АД и ОП/12.05.2020 с изпълнител Водстрой ВТ АД след приспадане на собствения принос. Касаторът - Община Павликени счита обжалваното решение за неправилно поради нарушаване на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът е достигнал до погрешни фактически и правни изводи. Обосновава, че приложената от възложителя методика за оценка на офертите отговаря на изисквания на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че скалата за оценка по показател К2 Организация за изпълнение на поръчката е обективна и дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, поради което не е налице нарушение на посочените правни норми и няма фактическо основание за определяне на финансова корекция. Иска от съда обжалваното съдебно решение да бъде отменено, а по същество да бъде отменен изцяло и оспорвания административен акт. Ответникът по касация - Ръководителят на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба на Община Павликени. Касаторът - Ръководителят на Националния орган (РНО) по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушаване на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Обосновава неправилност на извода на съда, че установеното нарушение на правилата за провеждане на обществените поръчки неправилно е квалифицирано от РНО като нередност по т. 11, б а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата или Наредбата за посочване на нередностите). Сочи, че действително трима участници са подали оферти за участие в обществената поръчка, но само офертата на Водстрой ВТ АД е допусната до разглеждане на техническото и ценовото предложение и това обосновава приложението т. 11, б а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, а не както съдът приема т. 11, б б от същата. Иска от съда да бъде отменено обжалваното съдебно решение, а по същество да се отхвърли жалбата на Община Павликени срещу решението за определяне на финансова корекция на РНО. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на Община Павликени и обосновава основателност на жалбата на Ръководителя на Националния орган. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответниците, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, жалбата на Община Павликени е неоснователна, а тази на РНО е основателна по следните съображения: С оспореното решение Административен съд Велико Търново е изменил Решение РД-02-14-39 от 11.01.2022 г. на РНО на програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. като е намалил процентния показател на определената на Община Павликени финансова корекция от 10% на 5 % от стойността на допустимите разходи по два договора за обществена поръчка от 12.05.2020 г. с изпълнител Водстрой ВТ АД след приспадане на собствения принос на бенефициера. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел от фактическа страна, че Община Павликени е бенефициер по сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. с РД 02-29-434/14.11.2018 год. По силата на посочения договор, МРРБ в качеството си на Национален орган предоставя на Община Павликени безвъзмездно финансиране за реализиране на проектно предложение с референтен ROBG-481 и наименование Ефективно управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш Велико Търново. Общият размер на бюджета по проекта е 949 799,45 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, а 2% е собственият принос на бенефициера. На 14.01.2020 г. е открита процедура по ЗОП публично състезание по реда на чл. 20, ал.2, т.1 във вр. чл. 18, ал.1, т. 12 ЗОП, с предмет: Почистване на речните корита на река Ломя и река Михалска, в границите на Община Павликени с две обособени позиции, както следва ОП 1 Почистване на речното корито на река Ломя в границите на регулацията на [населено място], Община Павликени и ОП 2 Почистване на речното корито на река Михалска в границите на регулацията на [населено място], Община Павликени. Прогнозната стойност на поръчката е 412 974,69 лв. без ДДС. Критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена въз основа на икономически най-изгодната оферта. Одобрена е методика за оценка на офертите, която включва два критерия К1 Предлагана цена за строително монтажните работи с относителна тежест 50 точки и К2 Организация за изпълнение на поръчката с относителна тежест 50 точки. При критерии К 2 е предвидена четиристепенна скала за оценка (30, 40, 45 и 50 точки). Минималните 30 точки получава техническо предложение, в което участникът предлага изпълнение на поръчката, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация като представя организация за изпълнение на строителството съгласно техническата спецификация и предложи организация на работа на ключов екип, посочено е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. Това са минималните изисквания на възложителя. Те могат да бъдат надградени със следните три надграждащи обстоятелства: 1) за всяка от дейностите е показано разпределение на експертите (кой какво ще изпълнява) на ниво отделена задача (дадена дефиниция за задача); 2) за всяка от дейностите са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и т.н.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и и 3) предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката. За да се получат 40 точки в техническото предложение участникът следва да отговори освен на минималните изисквания и на поне едно от посочените надграждащи обстоятелства, за 45 точки поне на две от тях, а за да получи 50 точки участник следва да разработи и трите надграждащи обстоятелства. В хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка са подадени три оферти, от които само една е допусната до оценка на техническото и ценово предложение - Водстрой ВТ АД. На 12.05.2020 г. са сключени два договора за изпълнение на поръчката с Водстрой ВТ АД съответно по ОП 1 на стойност 177 187,22 лв. без ДДС и по ОП 2 на стойност 222 313,30 лв. На 30.09.2021 г. Община Павликени като бенефициер е уведомена за започната процедура по администриране на нередност, констатациите и становището на националния орган за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е дадена възможност в 14-дневен срок за представяне възражение по основанието и размера на предложената корекция. На 14.10.2021 г. Община Павликени депозира възражение, с което оспорва констатациите на НО и счита, че не са налице основания за определяне на финансова корекция. На 11.01.2021 г. като приема подаденото възражение за неоснователно, РНО на Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България постановява оспореното Решение РД-02-14-39, с което определя на бенефициера Община Павликени на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по двата договора за изпълнение на обществена поръчка от 12.05.2020 г. с изпълнител Водстрой ВТ АД. РНО установява едно нарушение с финансов ефект - незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Административният орган обосновава, че в одобрената методика липсва указание за начина на оценяване на офертите, доколкото равен брой точки получават оферти, които съдържат еднакъв брой надграждащи обстоятелства, които са различни по съдържание, поради което са несъпоставими обективно. Направен е извод, че кандидатите не разполагат с достатъчно информация, как да разработят офертите си, така че да получат възможно най-високата оценка. Прието е наличието на нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП, доколкото е предоставена свобода на участниците, по свое усмотрение да изберат някое от посочените три надграждащи обстоятелства, които да включат в предложенията си, но по същество това не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения тъй като всяко от надграждащите обстоятелства има различно съдържание, цел и носи различна информация относно способността на участника да изпълни предмета на поръчката. Направен е и извод, че това нарушение нарушава и принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, което е и нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 4 ЗОП. РНО прави опит да обоснове и нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП като посочи общо, че критериите по ал.2, т. 2 и 3 следва да са свързани с предмета на поръчката, но не посочва коя част от надграждащите обстоятелства не е свързана с предмета на обществената поръчка и съответно нарушава чл. 70, ал. 5 ЗОП. Направен е извод, че така одобрена методика дава възможност за възникване на субективизъм при оценяване на офертите по показателя К2, липсва информация по отношение на оценяването на всеки отделен елемент, който възложителя определя като надграждащ минималните изисквания. Сочи, че по тази методика ще бъде извършено класиране без предложенията да бъдат разгледани в цялост, т.е. без да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, което съставлява нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Липсата на данни, относно това, кое от трите надграждащи обстоятелства има предимство пред останалите, с цел да не бъде допуснато оценяване на офертата по броя на надграждащите обстоятелства, вместо по съдържанието на всяко от тях съставлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП. При така развитите мотиви, РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България приема, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б, във вр. с чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът обосновава, че бенефициерът действително е извършил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Относно правилната квалификация на така установеното нарушение като нередност съдът е посочил, че предвид наличието на минимално ниво на конкуренцията, тъй като са получени повече от две оферти, то същото следва да бъда квалифицинано по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и съответно да бъде определена финансова корекция от 5 %, което не е сторено от РНО., поради което изменя административния акт като намалява процентния показател на определената финансова корекция от 10% на 5 %. Съдът не излага мотиви относно законосъобразността на извода на РНО дали одобрената методика нарушава изискванията на чл. 70, ал. 5, както и принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 ЗОП. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са изводите на съда за установено нарушение на чл. 70, ал.7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП, което прави одобрената методика за оценка на офертите незаконосъобразна. С процесната методика комплексната оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта е формирана въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена. Методиката за оценка включва два показателя К1 Предлагана цена с максимален брой точки 50 т. и К2 Организация за изпълнение на поръчката с максимален брой точки 50 т. Констатациите на РНО са по отношение показателя К2, в който, възложителят е приел четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от съдържанието и качеството на дадено предложение, офертата получава съответните точки 30, 40, 45 или 50 т. При покриване на минималните изисквания, офертата получава 30 т., а при надграждане със съответния брой надграждащи обстоятелства, офертата получава съответните точки. Конструирането на методиката за оценка е по начин, който на практика определя по равен брой точки на оферти, които съдържат еднакъв брой обстоятелства (участниците сами избират дали да разработят едно, две или и трите надграждащи обстоятелства като имат и свободата кое от тях да предложат), но в същото време те са различни по съдържание и носят различна информация относно възможността на участника да реализира успешно предмета на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда изискването, в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така в т. 1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В настоящия случай, анализът на въведените от възложителя критерии за оценка обоснова извод, че по същество подадените оферти ще бъдат разглеждани в тяхната цялост, относно наличието на определения брой надграждащи обстоятелства, без да се отчита конкретното ниво на изпълнение, заложено в конкретната оферта. В този смисъл, основателни се явяват мотивите на първоинстанционния съд, че начинът на структуриране на методиката за оценка по същество нарушава изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. С т. 2 на чл. 70, ал. 7 от ЗОП се въвежда изискване към начина за определяне на оценката, който следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В конкретната обществена поръчка, въведеният от възложителя начин за определяне на оценката не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на различните оферти, доколкото се оценява броя на въведените в офертата надграждащи обстоятелства, а не тяхното съдържание. Действително, по същество две или повече оферти биха получили по показателя К2 еднакъв брой точки в случай, че са включили в офертите си предложения еднакъв брой надграждащи обстоятелства, без да се държи сметка за съдържанието и качеството на тези обстоятелствата. Така въведения критерии безспорно препятства възможността за сравняване на отделните оферти, което от своя страна води и до извод, че предложеният начин на оценяване нарушава изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП указва, че начинът на определяне на оценката следва да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от процесната методика, възложителят не е изяснил как следва да бъдат оценявани отделните показатели, включени във всяка оферта, по начин, който даде възможност на участниците да разберат как следва да подготвят своите оферти, така че да получат максималния брой точки. В случая изцяло липсва яснота за начина, по който ще се оценяват например две оферти, в които са разработени по две, но различни надграждащи обстоятелства ( първо и второ; първо и трето), предвид че те имат различно съдържание и цели и дават различна информация за способността на участника да изпълнил качествено и в срок предмета на поръчката. Гореизложеното прави правилен правния извод на органа и съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, а твърдението на касатора Община Павликени в обратния смисъл неоснователно. Липсата на мотиви на съда относно соченото от РНО нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, както и на принципите по чл. 2, ал.1, т. 1 и 4 и ал. 4 ЗОП в случая не води до необоснованост на съдебния акт, доколкото установеното нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е достатъчно, за да се прецени правилната квалификация на нередността. Съдът е приел, че при провеждането на процедурата по обществената поръчка е осигурено достатъчно ниво на конкуренцията, предвид че са получени повече от две оферти за участие от различни стопански оператори, поради което е заключил, че РНО неправилно е квалифицирал установеното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП като нередност по т. 11, б а от Наредбата вместо по точка б от същата точка и съответно неправилно е приложен процентен показател от 10 % вместо от 5 %, поради което е изменил административния акт като е намалил процентния показател от 10 % на 5% от допустимите разходи по проекта след приспадане на собствения принос на бенефициера. Този извод на съда е неправилен, несъответен е на доказателства по делото и закона. Действително в процедурата по процесната обществена поръчка са постъпили три оферти, но само една от тях е допусната до оценка на техническото и ценово предложение. Основателен е доводът на касатора РНО, че за да се приеме, че има минимално ниво на конкуренцията, то следва две и повече оферти да са допуснати до оценка като отговарящи на всички изисквания за подбор, като в случая това не е така - две от трите оферти са отстранени като неотговарящи на изисквания да подбор, поради което само една оферта е допусната до оценка да техническото и ценовото и предложение, поради което няма основание да се приеме, че има осигурено минимално ниво на конкуренцията. Налага се извод, че съдът неправилно е оценил точно установените в случая факти и неправилно към тях е приложил материалния закон. В случая административният орган правилно е квалифицирал установеното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП като нередност по т. 11, б а от Наредбата и правилно за него е определил финансова корекция в размер от 10 %. Първоинстанционният съд като е достигнал до обратен извод е постановил неправилен съдебен акт , който следва да бъде отменен, а по същество предвид, че правният спор е изяснен от фактическа и правна страна следва да се отхвърли жалбата на Община Павликени. Следва да се обърне внимание, че дори фактите да бяха различни и да обосновават квалифициране на нарушението по т. 11, б б от Наредбата, то тогава това би се отразило на законосъобразността на административния акт, тъй като ще представлява неправилно приложение на материалния закон от страна на административния орган и съответно ще води до незаконосъобразност на административния акт на основание чл. 146,, т. 4 АПК ( неправилна правна квалификация на установенато нарушение на правилата на ЗОП като нередност) и правомощието на съда при това положение би било да го отмени, а не да го изменя. Налага се извод, че оспореният административен акт е правилен и законосъобразен, а подадената против него жалба е неоснователна. Като е достигнал до различен извод, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а по същество първоначалната жалба следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган издател на акта следва да се присъдят разноски за две инстанции. Такива са доказани в размер общо от 387 лв, от които 187 лв. държавна такса за касационна жалба и по 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение за всяка от инстанциите, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,