Решение № 12825 от 26.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10815/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Зе-Жак ООД със седалище в гр.София, подадена чрез пълномощник адвокат Р. Коцев. Жалбата е против решение 1047 от 10.10.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-648/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Зе-Жак ООД срещу решение F553341 от 09.07.2024г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на горива за нуждите на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград по две обособени позиции. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение F553341 от 09.07.2024г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът - управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград, чрез процесуален представител адвокат А. Методиева, с представено писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира и присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение - по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че КЗК неправилно е приложила материалния закон и решението й е необосновано. Посочва, че неправилно е прието от КЗК, че възложителят има право да закупи метан чрез борсова сделка по реда на чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК-648/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Зе-Жак ООД срещу решение F553341 от 09.07.2024г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на горива за нуждите на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград по две обособени позиции, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00220-2024-0018. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Зе-Жак ООД, оставено е без уважение искането на Зе-Жак ООД за възлагане на разноски и е възложено на Зе-Жак ООД да заплати направените от Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград разноски в размер на 240 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да стигне до правен извод за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени нарушения. Комисията е счела за неоснователни твърденията на оспорващия за липса на необходимата информация за провеждане на процедурата, както се изисква съгласно ППЗОП и е мотивирала извод, че процесното решение не е в противоречие с целите и принципите на ЗОП, установени в чл.1 и чл.2 от същия. КЗК е разгледала възражението на жалбоподателя, свързано с обособена позиция 2, предмет на която е Доставка на Газьол за промишлени и комунални цели /ГПКЦ/ за отопление. В тази връзка е приела, че не е налице нарушение, изразяващо се в обстоятелството, че достъп до интернет страницата на Инса ойл ООД с ценоразпис на горивата имат само субекти с потребителско име и парола. Не е налице според Комисията и твърдяното от жалбоподателя привилегировано положение на Сакса ООД, Инса ойл ООД, Литекс АД и Джи ти ей петролиум ООД. За изложени хипотетично са определени твърденията на жалбоподателя, че посочените търговски дружества чрез собствения си ценоразпис могат да определят цената, на която доставят горивото. На последно място позовавайки се на факта, че метанът е вид гориво, Комисията е приела за неоснователно твърдението на Зе-Жак ООД, че стоката Метан не е допустимо да бъде придобивана по борсов ред, тъй като не фигурира в списъка, одобрен от Министерски съвет, съгласно ПМС 347/08.12.2016г. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Изводите на КЗК са правилни и се споделят и от настоящата инстанция. В разпоредбата на чл.18, ал.1 от ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление (т.8). Самата процедура е регламентирана в чл.79 от ЗОП, като включително е посочено, в които случаи може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП. Според чл.79, ал.4 ЗОП в случаите по ал.1, т.7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата за случая норма на чл.65, ал.2 във вр. с ал.1 от ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. В случая е открита процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като предмет на поръчката е доставка на стока горива по две обособени позиции, които са включени в списъка на стоките по чл.79, ал.1, т.7 и чл.191, ал.1, т.6 от Закона за обществените поръчки, приет с Постановление 191 на МС от 29.07.2016г. По обособена позиция 1 е предвидена доставка на горива (Автомобилен бензин А95Н, дизелово моторно гориво Б6, Газ пропан бутан, Метан) и Смазочни масла и препарати, а по обособена позиция 2 доставка на Газьол за промишлени и комунални цели (ГПКЦ) за отопление. С касационната жалба Зе-Жак ООД оспорва изводът на КЗК, че възложителят има право да закупи метан чрез борсова сделка по реда на чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП. Посочва, че метанът не е включен в списъка, одобрен от Министерски съвет, съгласно ПМС 347/08.12.2016г. и твърди, че не може да бъде закупен от възложителя по горецитирания ред. Видно от установените по преписката факти, в обжалваното решение възложителят е посочил общ основен СРV код за предмета на поръчката Доставка на горива за нуждите на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград по две обособени позиции" - 09100000 Горива. Конкретно за обособена позиция 1 възложителят е посочил конкретните стоки, предмет на обособената позиция, сред които е метанът. Следва да се приеме, че безспорно метанът представлява вид гориво. В тази връзка правилно КЗК се е позовала на Разяснение М-94-Й-27/09.06.2020г. на НАП относно прилагане на разпоредбите на ЗДДС при доставка на гориво (метан), което се транспортира от място на територията на страната до трета страна или територия, както и на т.2, пето тире от §1 от ДР на Наредба Н-21 от 19.12.2023г. за изискванията към чистите превозни средства, като изводите на Комисията във връзка с определянето на метана като вид гориво се споделят от настоящата инстанция и не е необходимо да се преповтарят. Според касационния жалбоподател показателно за факта, че метанът не е включен с списъка одобрен от Министерски съвет, съгласно ПМС 347/08.12.2016г., е това, че включените в списъка горива са уточнени с СРV код 09110000, а метанът е с код, съгласно Общия терминологичен речник 24321111-1. Доводите в тази насока не могат да бъдат споделени. Следва да се посочи, че с касационната жалба, както и в обжалваното решение на КЗК неправилно се сочи ПМС 347/08.12.2016г., което е за одобряване на допълнителни разходи/трансфери за 2016г., и очевидно няма нищо общо със случая. В действителност, както се посочи по-горе, списъкът на стоките по чл.79, ал.1, т.7 и чл.191, ал.1, т.6 от Закона за обществените поръчки, е приет с Постановление 191 на МС от 29.07.2016г. По същество доводите на касатора не могат да бъдат споделени, защото с решението за откриване на процедурата възложителят като е предвидил доставка на метан, очевидно е имал предвид посоченото в Разяснение М-94-Й-27/09.06.2020г. на НАП гориво "природен газ" чрез две подкатегории /биометан, в газообразна форма (сгъстен природен газ (СПГ) и втечнена форма (втечнен природен газ (ВПГ). Този вид гориво се търгува в търговската мрежа под наименованието метан. Това гориво е с код 09123000-7 Природен газ от Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, приет с Регламент (ЕО) 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 05.11.2002г. Природният газ с код по CPV 09123000-7 е част от раздел 09110000 Горива т.2, първо тире от Структурата на класификационната система на Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, за който раздел съгласно списъка на стоките по чл.79, ал.1, т.7 и чл.191, ал.1, т.6 от Закона за обществените поръчки, приет с Постановление 191 на МС от 29.07.2016г., е допустимо провеждане на обществената поръчка от вида на процесната. Соченият от касатора код по CPV 24321111-1 действително също е за продукт именуван като метан. Но това е метан от група с код по CPV 24300000-7 Неорганични и органични химични продукти с основен характер, от раздел 24000000-4 Химически продукти виж т.2, първо тире от Структурата на класификационната система на Общия терминологичен речник. Съобразно това продуктът код по CPV 24321111-1 няма общо с този метан, за който е открита процесната обществена поръчка. На следващо място Зе-Жак ООД оспорва изводът на КЗК, че решението на възложителя за откриване на процедурата и документацията към него съдържат необходимата информация за провеждане на процедурата. Конкретно сочи, че няма никаква информация за това какви са желаните от възложителя смазочни масла и препарати по обособена позиция 1 и в какви количества трябва да са. Настоящият съдебен състав споделя тезата на КЗК, че императивното законово изискване е за посочване на необходимата, а не пълната информация досежно условията на обществената поръчка. В тази връзка следва да се посочи, че възложителят в утвърдена е Техническа спецификация е предвидил количеството за доставка на смазочни масла и препарати да е до 10% (десет процента) от стойността на горивата по сключения борсов договор. Предвидил е и районно разпределение за смазочни масла и препарати по количества, което е до 10% (десет процента) от стойността на горивата за съответния район. Действително за разлика от количеството на останалите стоки по обособена позиция 1 - Автомобилен бензин А95Н 10 ppm E59% био, Дизелово моторно гориво с 6% биодизел, Газ пропан-бутан, Метан, по отношение на смазочните масла и препарати, възложителят не е конкретизирал в литри необходимото количество, а е посочил до 10% (десет процента) от стойността на горивата по сключения борсов договор. Всъщност определено по този начин количеството е точно определяемо и лесно може да се определи, тъй като ясно е посочено, че то е до 10% от стойността на горивата по сключения борсов договор. В процесното Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и публикуваната Техническа спецификация ясно е описана стоката предмет на доставка - смазочни масла и препарати. С оглед кодовете, с които разполагат съответните стоки, съгласно общия терминологичен речник, то и предметът, а именно какви са желаните от възложителя смазочни масла и препарати, е определяем. Изложеното е относимо и към качеството на което следва да отговарят стоките. Това са техническите характеристики, на който следва да отговаря всеки един продукт, с оглед кодът по общия терминологичен речник. В Техническата спецификация изрично е определен и орган удостоверяващ качеството на получената стока, а именно независима контролна организация. С оглед изложеното твърденията на касационния жалбоподател, касаещи обособена позиция 1, са неоснователни. Не се споделят и релевираните в касационната жалба доводи относно това, че определянето на средната цена на 1000 литра без ДДС за Газьол за промишлени и комунални цели (ГПКЦ) се определя, като средна величина от действащите цени за ГПКЦ по ценоразписите на Сакса ООД (база София) Инса ойл ООД (Петролна база [населено място]), Литекс АД (ПСБ Илиянци) и Джи ти ей петролиум ООД в деня на получаване на стоката, е дискриминиращо условие за другите участници в процедурата. В случая възложителят не дава предимство на търговците, чиито цени участват при формирането на средната цена. Не е налице обявяване на цената на конкретен производител, дистрибутор, вносител или търговец, а напротив, цената ще се определи въз основа на средната цена на четирима търговци на гориво, което не би могло да постави в привилегировано положение конкретно един от тях. Още повече е налице изричното уточнение в техническата спецификация, че случай, че няма достъп до някой от горе-изброените официално обявени ценоразписи, то средна цена се определя като средна величина от действащите цени за ГПКЦ от останалите ценоразписи. Твърдението, че информацията за ценоразписа на горивата е достъпна след регистрация в интернет страницата на Инса ойл ООД, правилно е прието от КЗК, че не следва да се счита за обективно препятстващо участието на всяко заинтересовано лице в обособена позиция 2 Доставка на Газьол за промишлени и комунални цели /ГПКЦ/ за отопление. С касационната жалба за пръв път Зе-Жак ООД твърди, че за да се получи информация за цената на ГПКЦ е необходимо сключването на договор за дистрибуция на горивата на Инса ойл ООД. Това твърдение, не само е направено за пръв път пред касационната инстанция и като такова не подлежи на обсъждане, но и представлява изявление на касационния жалбоподател, за което не сочи доказателства. Пред касационната инстанция Зе-Жак ООД излага твърдения, че трите дружества Сакса ООД, Литекс АД и Джи ти ей петролиум ООД могат безконтролно да обявяват цени за деня, които са в пъти по високи от пазарните и така практически да формират изгодна за тях по-висока цена. Недопустимо е тези възражения да бъдат разглеждани от касационния съд поради забраната в чл.220 от АПК за нови фактически установявания. Само за пълнота може да се добави, че срещу така описаното непазарно поведение от страна на трите дружества има способи за защита, установени в Закона за защита на конкуренцията и които са предмет на други производства. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Неоснователно е и предявеното от ответника управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД Благоевград искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Така е, защото независимо от представения по делото списък на разноските, по делото не са представени доказателства за реалното заплащане на разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение