Решение № 11456 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7254/2018 г.

Решение № 11456 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7254/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Б. Алексиев – пълномощник на "Техноеуропа" ЕООД, гр. София, против решение № 519 от 10.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-370/2018 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, против решение от 4.04.2018 г., по т.2 от протокол № 425 от редовното заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 2. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване се твърди, че по преписката не било представено пълномощно, че членът на управителния съвет на дружеството г-н Т. П. е упълномощил господин П. Х. с правото да вземе решение за прекратяване на процедурата. Твърди се освен това, че ответната страна по касация и в първоначалното производство пред КЗК не е представила доказателства, че господин Т. П. е отсъствал от заседанието на управителния съвет от 4.04.2018 г. по основателни причини. На последно място се твърди, че никъде не са били представени доказателства, че Надзорния съвет на дружеството-ответник по касация е уведомен и е дал съгласие за прекратяване на процедурата по процесната обособена позиция. По изложените съображения в нея касаторът моли съда, да отмени обжалваното решение, като му присъди и направените разноски. Ответната страна КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна "ЧЕЗ Разпределение България" АД, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Димитрова, оспорва жалбата. Излага подробни съображения в представените писмени бележки и моли съда, решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък в размер на 4 102.06 лв. Заинтересованите страни "Боро Трейд" ООД, гр. София и "Войнишки" ООД, гр. Благоевград, редовно призовани, не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че след цялостен анализ на приетите доказателства КЗК е достигнала до правилния извод, че решението на Управителния съвет е взето в съответствие с Устава на дружеството и правилно приложение на чл. 75 от него. Относно прекратяването на процедурата по обособена позиция № 2 на посоченото правно основание чл. 104, ал. 1, т. 4 ЗОП прокурорът счита, че изискването е императивно, поради което правилно е приложена нормата от възложителя. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че "Техноеуропа" ЕООД е обжалвало решение от 4.04.2018 г. по точка 2 от протокол № 425 от редовно заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за прекратяване на обособена позиция № 2 "Доставка на моторни инструменти" по процедура за възлагане на обществена поръчка от вида на договаряне без предварителна покана за участие с предмет: "Доставка на инструменти за обезпечаване на дейността на звената в "ЧЕЗ Разпределение България" АД за прекратените обособени позиции № 5 и № 7 от предмета на обществена поръчка с референтен номер PPD17-043, референтен номер PPD17-135, открита с решение № 17-135-1 от 31.10.2017 г. на възложителя. В жалбата си дружеството е твърдяло, че дружеството-възложител е взело решение за прекратяване на процедурата по обособена позиция (ОП) № 2 в незаконен състав, еднолично, от члена на Управителния съвет господин П. Х., в нарушение на устава на дружеството. На следващо място е твърдяло, че е налице "изменение на страните по чл. 43, ал. 1 ЗОБ", тъй като "Техноеуропа" ЕООД е класирано в списъка за участие в процедурата и е представило конкурентна цена. На последно място е твърдяло, че нормата на чл. 110, ал. 1, т. 4 ЗОП е приложена буквално, без Управителния съвет да прецени, че жалбоподателят е предложило конкурентна цена, която е в полза на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и то е имало правен интерес да не се отказва от обществената поръчка. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От приложените писмени доказателства органът по преразглеждане е установил фактите по спора, действията на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, отразени в протоколите и доклада й по чл. 103, ал. 3, уведомяването за взетите решения в профила на купувача, отказите на участниците, класирани на първо и второ място, решението за прекратяване на процедурата по ОП № 2, устава на възложителя, включително и приложеното пълномощно. Въз основа на това фактическо установяване КЗК е направила извод за неоснователност на жалбата, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат на първо място КЗК е съобразила, че според чл. 75 от устава на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, заседанията на Управителния съвет са законни, ако всички членове са надлежно поканени и повече от половината от тях присъстват лично, или са представлявани от друг член на Управителния съвет, упълномощен писмено за това. Член на Управителния съвет може да представлява само един отсъстващ член от същия Управителен съвет. От протокол № 425 от 4.04.2018 г. от заседанието на Управителния съвет, на който е взето решението за прекратяване на процедурата по процесната обособена позиция, КЗК е установила, че на заседанието са присъствали двама от трима от членовете на Управителния съвет, а именно – г-н П. Х. и г-н В. С. В протокола е отбелязано изрично, че г-н П. Х. присъства лично за себе си и като пълномощник на г-н Т. П., като към административната преписка е приложено и даденото пълномощно. От него е установено, че упълномощителят е упълномощил П. Х. да гласува по свое собствено усмотрение от името на упълномощителя по всички въпроси, включени в дневния ред на заседанието, част от който дневен ред е и решението за прекратяване на процедурата по ОП № 2. Относно твърдението за изменение на страните, обосновано с чл. 43, ал. 1 от "ЗОБ", КЗК е счела, че това твърдение не намира никаква законова опора в посочения текст, както в новия ЗОП, а така също и в отменения, поради което го е счела за неясно и необосновано. Третият довод в жалбата относно прекратяването на процедурата по ОП № 2 е бил обсъден въз основа на установените факти. От тях е било безспорно, че класираният на първо място участник "Боро Трейд" ООД се е отказал от сключването на договор, поради което възложителят е взел решение на основание чл. 112, ал. 3 във връзка с ал. 2, т. 1 ЗОП, като е изменил предходното си решение и е обявил класирания на второ място участник – "Войнишки" ООД за изпълнител. След изменение на решението и този участник "Войнишки" ООД е отказал да сключи договор, при което възложителят е изпаднал в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 4 ЗОП, според която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато първият и вторият класиран участник откаже да сключи договор. Тъй като изискването за прекратяване на процедурата при тази хипотеза е императивно, КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно, поради което е оставила жалбата без уважение. При извършения служебен контрол съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението е валидно, допустимо и постановено в съответствие с материалния закон. В касационната жалба "Техноеуропа" ЕООД прави същите възражения, поддържани и пред органа по преразглеждане, но вече като касационни основания за отмяна. Първото оплакване е отново за пълномощното дадено от г-н Т. П. на г-н П. Х. Пълномощното е представено по делото, като съдържанието му дословно е възпроизведено в т.11.1 от фактическата част на решението на КЗК. От него безспорно се установява упълномощаването за конкретното заседание на Управителния съвет, проведено на 4.04.2018 г., включително и обема на представителната власт дадена от упълномощителя на упълномощения. От това следва, че заседанието е проведено в присъствието на двама от членовете на Управителния съвет, като единият от тях е действал лично за себе си и като пълномощник на отсъстващия член на съвета, съответно на чл. 75 от Устава на възложителя. Оплакването, че не са представени доказателства за причините за отсъствие на г-н Т. П. е неоснователно. Нито в устава на дружеството, нито в друг нормативен акт се изисква мотивиране на причините, поради които се прави упълномощаването, включително и за отсъствието на упълномощителя и причините за това. Последното оплакване за липсата на решение от страна на Надзорния съвет на дружеството-възложител за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка по ОП № 2, настоящият състав намира също за неоснователно. Според чл. 5, ал. 4, т. 2 във връзка с чл. 121 ЗОП "ЧЕЗ Разпределение България" АД е секторен възложител, а дружеството се представлява заедно от двама от членовете на Управителния съвет. Никъде в устава на дружеството или в ЗОП не е предвидено решението на Управителния съвет относно процедурите за обществени поръчки да се одобрява от Надзорния съвет. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Ответната страна по касация "ЧЕЗ Разпределение България" АД, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Димитрова, също е поискала присъждане на разноски, като е определила техния размер от 4 102.06 лв. на основание чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение второ от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането е неоснователно, тъй като нормата, на която се прави позоваване във второто й предложение, сочи на определяне на възнаграждението върху материалния интерес. Такъв материален интерес в настоящото производство няма. Касае се за решение на възложителя, с което процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 108, т. 4 ЗОП. В производството пред КЗК се проверява законосъобразността на акта, постановен от възложителя. Не се разрешава спор свързан с материален интерес. Нормотворецът на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения е следвало да дефинира какво разбира под материален интерес. В посочената норма чл. 8, ал. 1, т. 5, предложение второ има и неточно посочване на правна норма. Неоснователно е и твърдението на ответната страна по касация, че материалният интерес е прогнозната стойност на обособената позиция. С решение № 7842 от 29.06.2015 г., постановено по адм. д. № 9748/2014 г., от тричленен състав на ВАС - второ отделение, оставено в сила с решение № 2261 от 29.02.2016 г., постановено по адм. д. № 10528/2015 г., от петчленен състав на ВАС - втора колегия, съдът приема, че прогнозната стойност на обществена поръчка или обособена позиция не представлява цена на обжалваемия интерес. Съдебният състав, пред който е оспорен подзаконов нормативен акт - Тарифа за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд (обн. ДВ, бр. 58/15 юли 2014 година, в сила от 15 юли 2014 година), приема, че прогнозната стойност е предвиждане (планиране) на средствата за финансиране на съответната обществена поръчка, включително разчетените средства по бюджета на възложителя. Тези средства не могат да се приемат като определен материален актив, който участник ще придобие при определянето му за изпълнител, поради което не могат да се определят като материален интерес при оспорване. По така изложените доводи настоящият състав приема, че касационният жалбоподател ще следва да заплати разноски на ответната по касация страна, представляващи юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 4 АПК в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. За производството по настоящето дело в полза на ответника с оглед на фактическата и правна сложност на спора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 150 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение