Решение № 9255 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6271/2009 г.

Решение № 9255 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6271/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Павлина Найденова Излагат се доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, касационни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Процесуалният представител на КЗК счита жалбата за неоснователна, представя писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Сдружение " Асоциация на фирмите за панаирни и изложбени услуги - България" гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител, счита, че касационната жалба следва да се остави без уважение. Прокурорът дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Петчленен състав намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК от страна за която решението е неблагоприятно. Разгледана по същество е неоснователна. КЗК е установила нарушение на чл. 18 т. 1 ЗЗК, изразяващо се в ценова злоупотреба под формата на стесняване на марша на цената на услугата "изграждане на съоръжение", чрез увеличаване на компонент от цената "право за изграждане" за външни фирми, налагане на нелоялни търговски условия, изразяващи се в липса на регламентирани основания за упражняване правото на отказ от сключване на договор за изграждане и липса на регламентация относно момента до който могат да се изменят едностранно Общите условия и тарифата. За да отхвърли подадената жалба тричленният състав е приел, че дружеството има господстващо положение на вторичния пазар на услугата "проектиране и изграждане на изложбени конструкции", тъй като притежава съществено инфраструктурно съоръжение - Панаирно градче и има право да определя условията за достъп на външни фирми за изграждане на изложбени конструкции. Отчетено е, че естественото монополно положение на пазара на услугите "право на изграждане" и "заверка на проект", които "МПП" АД предоставя на външни фирми, съществено влияе на конкурентната среда на свързания втори пазар на услугата "проектиране и изграждане на изложбени конструкции". Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно извода на съда за господстващото положение на съответния пазар на услугите. Възразява се, че реалния пазарен дял на МПП на база нето площи през 2007 г. е 40 %., който следва да се намали с процента на продадените на изложителите нето площи, който критерий не е приложим. Правилен е използваният критерий от КЗК за определяне на пазарния дял на дружеството на продуктовия пазар е-броят на проектите за изграждане на щандове от външни фирми и от "МПП" АД, както и общата квадратура на тези проекти за всеки участник поотделно през съответния сезон на панаира на територията на панаирното градче. Установено е, че пазарният дял на дружеството на този вторичен пазар е 51 % с тенденция за нарастване. Не се оспорват констатациите, че за есенния панаир 2007 г. дружеството е увеличило единствено цената на услугата " право на изграждане" от 16 евро (кв. м. на 35 евро) кв. м, които външни фирми ангажирани от възложителите следва да заплатят на жалбоподателя, като е запазено същото ниво на цената на услугата "изграждане на изложбени конструкции", предлагани от АД като пакет и не е променена цената на услугата "заверка на проект" и за " наем на площ". Увеличена е цената на правото на изграждане, което външните фирми -строители следва да заплатят на Панаира, за да предоставят строителните си услуги на изложителите. Правото на изграждане е само един от компонентите в крайната цена на изграждането на изложбени конструкции от външни лица, поради което строителните фирми са лишени от възможност за марж в тяхната цена и не могат да предлагат ефективно услугата изграждане. Обосновани са изводите на съда, че по този начин жалбоподателят има възможност да определя по- изгодна цена за цялостно изграждане на обектите на участниците, в сравнение с външните фирми. Повишаването на цената за достъп на изграждане за външни фирми, която се явява значителна част от цената на самата услуга ограничава външните фирми да предложат конкурентна цена. Увеличението на цената на "правото на изграждане" за външни фирми ги поставя в неравностойно положение, свива значително печалбата им и я прави икономически невъзможна, поради високите разходи за предоставяне на самото право заедно с разходите по същинското изграждане на щандовете. Основателно е прието от КЗК и съда, че избирателното увеличаване на цената на услугата " право на изграждане" за външни фирми, а не и за дружеството, представлява ценова злоупотреба с господстващо положение под формата на "стесняване на маржа". Мотивирани са изводите, че следствие стесняването на маржа, услугата изграждане на изложбени конструкции се предоставя при липса на реална конкуренция. В резултат на това се предопределя избора на участниците в полза на жалбоподателя, чрез прилагане на антиконкурентни способи. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че е налице реална възможност за конкуренция, тъй като е достатъчен маржът между правото на изграждане и крайната цена на услугата "изграждане". Жалбоподателят възразява срещу извода за липса на реална конкуренция, тъй като броят на изградените щандове от външни фирми за есен 2007 г. е намалял само с 11 бр. спрямо предходната година. Същевременно е установено, че общата площ на изградените щандове от външни фирми е намалял с 1000 кв. м, следователно при увеличението на цената на "правото на изграждане" относителния дял на изградените площи от външни фирми е намалял. КЗК е установила откази на фирми, участници на пазара от услугите на външни фирми за изграждане на конструкции, в полза на пазарните позиции на жалбоподателя. За да е налице нарушение на чл. 18 1 т. 1 ЗЗК (отм.) не е необходим резултат намаляване на изградените площи от външни фирми, резултатът е ограничаване на конкуренцията чрез налагане на цена на услугата "право на изграждане" за външни фирми. Жалбоподателят прави възражения, че през 2006 г. е извършено увеличение на цените на всички услуги за 2007/2008 г., в т. ч. услугата изграждане предоставяна от панаира, в т. ч. и наем на площ и заверка на проект, поради което цената на услугата "изграждане на изложбени конструкции", предоставяна от панаира не е променена през 2007 г. Установено е, че през 2007 г. цената на услугата "право на изграждане" е увеличена от 16 на 35 евро (кв. м, когато крайната услуга "изграждане на изложбени конструкции" на изложителите се извършва от външни фирми и този компонент от цената се заплаща на жалбоподателя. Налице е неравностойно третиране на външните фирми при определяне цената на "право на изграждане". По благоприятните условия се състоят в установяване на значително по- ниска цена на услугата "изграждане", когато я осъществява МПП, в сравнение с цените предлагани от външните строителни фирми. Неотносими са доводите на жалбоподателя, че дружеството е променило цената на правото на изграждане, тъй като не може да си позволи да предоставя услугата на загуба, които не са изложени пред тричленния състав. Възраженията, че всички елементи на разходите като вид и стойност в процентно съотношение, формиращи цената на правото на изграждане на външни фирми, са включени и при предоставяне на същата услуга от панаира, не води до различни изводи. Цената на услугата "изграждане на изложбени конструкции" е една, но част от нея, цената на правото на изграждане, за външни фирми е значително увеличена Видовете разходи са еднакви, но увеличение има само за услугата "изграждане на външни фирми", което не се оспорва от жалбоподателя. Ниската цена на жалбоподателя за "право на изграждане" има за последствие отстраняване на конкуренти. Установено е от КЗК и от съда изключваща ценова злоупотреба. Законосъобразни са изводите на съда относно наличие на нарушение по чл. 18 ал. 1 т. 1 ЗЗК, изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия - липса на регламентирани основания за упражняване на правото на отказ от сключване на договор за изграждане, както и липса на регламентация относно момента, до който могат едностранно да се изменят Общите условия и тарифата. В касационната жалба се повтарят твърденията на дружеството, че това право може да се упражни в случай на некачествено или неотговарящо на техническите изисквания или на условията за безопасност изпълнение или в случай на финансови задължения на фирмата към Панаира, но това не променя извода, че основанията следва да са изрично посочени в договора и в Общите условия за участие. Липсата на регламентация относно хипотезите, при които жалбоподателят може да упражни правото на отказ от сключване на договор, липсата на предварително определени конкретни фактически обстоятелства, които дават основание да се откаже сключване на договор, водят до невъзможност да се извърши преценка за наличието на предварително оповестени условия за отказване сключването на договор за изграждане на изложбено конструкция с външна фирма, което представлява злоупотреба с господстващо положение чрез налагане на нелоялни търговски условия. Независимо, че не е констатирано "МПП" АД гр. Пловдив да се е възползвал от правото на отказ от сключване на договор за изграждане на изложбени конструкции, нелоялните търговски условия са заложени в общите условия. Правилно е прието от КЗК и от съда, че липсата на регламентация относно момента, до който "МПП" АД може едностранно да изменя Общите условия и тарифата във вреда на интереса на клиентите, съставлява нарушение по чл. 18 т. 1 ЗЗК. Предвиденото в раздел V от Общите условия на договора за участие в международните панаири и изложби, задължение своевременно да се уведомят изложителите за извършените промени в общите условия за участие и тарифите на които има право "Международен панаир Пловдив", не гарантира правата на изложителите. В съответствие с принципите на добросъвестната търговска практика е прието от комисията и от съда, че след като Общите условия предвиждат санкции за фирмите заявили участие, при неспазване на определен срок от 45 дни за отказ от проявата- заплащане на неустойка и извършените разходи от панаира, следва да е определен краен момент за едностранна промяна на условията за участие, какъвто не е предвиден в общите условия. Изложените в жалбата фактически обстоятелства, че за приетите промени в цените и условията за есенен панаир 2007 г., са били уведомени своевременно през м. декември 2006 г. и м. юни 2007 г. всички потенциални изложители, които са участвали предишни изложения, касаят прилагането на общите условия, а нарушението на чл. 18 ал. 1 т. 1 ЗЗК се състои в залагането в общите условия на нелоялни търговски условия. Не е записано в общите условия, че уведомяването на изложителите за извършени промени в общите условия за участие и тарифите се извършвана преди сключването на договорите, поради което твърденията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни. Законосъобразни са изводите на съда, че са налице нарушения на чл. 18 ал. 1 ЗЗК (отм.) установени от КЗК, поради което касационната жалба се явява неоснователна. Относно размера на наложените санкции за констатираните нарушения по т. 1 и т. 2, съответно 200000 лв. и 100000 лв., съдът е изложил мотиви, че са съобразени с характера и тежестта на извършените нарушения и финансовите резултати на жалбоподателя. При определяне размера на имуществената санкция КЗК е приела, че е налице особено тежко нарушение, тъй като злоупотребата е насочена към отстраняване на конкуренти на пазара, дружеството е единствен собственик на съществено съоръжение и санкцията е в рамките на възприетия в практиката праг от 10% от оборота на предприятието нарушител през предходната календарна година. Отчетено е, че са извършени няколко нарушения, размера на нетните приходи от обичайната дейност за 2006 г. и санкцията е определена над средния размер. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че след като общият размер на приходите от "правото на изграждане" за есенен панаир 2006 г. е в размер на 498 571 лв., санкцията следва да се определи върху прихода от дейността, свързана с конкретното нарушение и конкретното изложение през есента на 2007 г., поради което наложената имуществена санкция следва да бъде намалена. Размерът на санкцията е определен съобразно правилата на Методиката на КЗК, до 10 % от оборота на предприятието, не е възприет законнопределен подход санкцията да се налага върху приходите от съответната дейност. Изложените доводи, че МПП не е злоупотребил с права, във връзка с липсата на регламентация за основанията за упражняване на правото на отказ от сключване на договор за изграждане, както и за момента до който могат да се променят едностранно общите условия и тарифата, не могат да бъдат основание за намаляване на санкцията, която е наложена за заложените нелоялни търговски условия, а не във връзка с поведението на жалбоподателя. Воден от изложеното, Петчленният състав на ВАС - II колегия