Решение № 15319 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1741/2019 г.

Решение № 15319 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1741/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Елхово, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 2234/29.11.2018 г. по адм. д. № 2126/2018 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-776/12.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-С01-S-08 (160 - 01) от 23.10.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Елхово - 13". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложимите разпоредби на Закон за обществените поръчки. Счита, че административният съд не е изследвал дали сочените от административния орган обстоятелства действително представляват нарушения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. – 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Елхово срещу решение № РД-02-36-776/12.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходите по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-С01-S-08(160-01) от 23.10.2017 на стойност 307 808,20 лева без ДДС, сключен с определения след проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка изпълнител ДЗЗД "Елхово - 13".

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Елхово е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - ВG16 RFOP001-2. 001-0147-C01 (№ РД-02-37-218 от 24.10.2016 г.) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001- 2. 001-0147 "Повишаване на енергийната ефективност на 8 броя жилищни сгради в град Елхово". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.

За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Елхово е провел процедура по ЗОП за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура ЕЕПР за повишаване на ЕЕ на 8 броя жилищни сгради в гр. Елхово" по 8 бр. обособени позиции. На 23.10.2017 г. между Община Елхово, ДЗЗД "Елхово - 13" е сключен договор BG16 RFOP001-2. 001-0147-С01-S-08 за проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за една от обявените обособени позиции - жилищна сграда с административен адрес - град Елхово, улица "13-ти март" № 11.

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 392 от Регистъра за сигналите за нередности за извършено нарушение от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 31.05.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа, определени като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Елхово е подала възражение. Съгласно изготвената докладна записка възраженията на възложителя не са приети, а направените от проверяващия орган констатации са потвърдени.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Административният орган е установил четири нарушения, водещи до ограничаване на възможностите за кандидатстване в откритата процедура, съответно - до ограничаване на конкуренцията:

• в раздел III. 1. 2 от обявлението - "Икономическо и финансово състояние", бенефициерът е изискал от участниците за дейностите по изготвяне на инвестиционния проект да притежават валидна застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171 ЗУТ с покритие четвърта категория, без да е била предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранни участници в съответствие с тяхното национално законодателство. Изискването е преценено като ограничително по отношение на чуждестранните участници, които не са застраховали дейността си по реда на ЗУТ, а по собственото си национално право.

• в раздел III. 1. 3 от обявлението - "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците наличие на опит в проектиране за последните три години и строителство за последните пет години, идентични с предмета на обществената поръчка, като при подаването на единния европейски документ за обществена поръчка /ЕЕДОП/ е изискано и представяне на доказателство за извършена услуга, придружено с удостоверения за добро изпълнение на строителството. Това изискване е преценено от проверяващите като създаващо необоснована административна тежест за участниците и нарушение на принципа на пропорционалност.

• в раздел III. 1. 3 от обявлението - "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител, който има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна. Според УО ЗУТ допуска по - широк кръг лица да осъществяват функциите на технически ръководител при извършването на строителните работи, например архитекти. Това условие е възприето като ограничително спрямо участници, които не разполагат със строителен инженер или строителен техник, но разполагат с други, допустими от закона, специалисти в списъчния си състав.

• в раздел III. 1. 3 от обявлението — "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците да разполагат със специалист за контрол на качеството - с висше образование, професионална квалификация "строителен инженер" и притежаващ удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строителството със съществените изисквания за безопасност. Част от поставеното условие - лицето да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер", е прието като необосновано ограничително, защото няма нормативно изискване специалистът по контрол на качеството да притежава подобна образователна степен и професионална квалификация.

Нарушенията са е квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, и е определил финансова корекция в размер на 5% от разходите по договора, сключен с изпълнителя ДЗЗД "Елхово - 13".

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, че е доказано нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е осъществен вторият елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Елхово като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.

Относно оплакването на касатора за неправилност на изводите на съда, че административния акт е съобразен с материалноправните разпоредби, настоящата инстанция приема следното:

По отношение на първото нарушение: възложителят не е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство. По този начин чуждестранните участници, които са застраховали професионалната си дейност, но не по реда на посочения от възложителя национален нормативен акт, а по реда на своето национално законодателство, са с ограничена възможност за участие. Посоченото е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 171а ЗУТ. Съгласно чл. 171а, ал. 1 ЗУТ изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че така описаното представлява нарушение и органът законосъобразно е приел, че предвидената възможност участникът да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, не е равнозначно на възможността участникът да представи еквивалент на изискваната застраховка.

Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ предвижда, проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет на процесната обществена поръчка, да имат застраховка за професионална отговорност. С оглед на изричната разпоредба на чл. 172а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка. Видно от посоченото, самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването еквивалент. В случая е безспорно, че това изискване не е спазено от бенефициера. Така, както е поставен критерият за подбор - с ограничаващото изискване на застраховка за професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, изисква задължително представяне на застраховка за професионална отговорност именно по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Фактът, че в края на изискваното минимално ниво възложителят е възпроизвел съдържанието на чл. 62, ал. 2 ЗОП не води до извод за предоставена възможност да се представи еквивалент на застраховката по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Разпоредбата на чл. 62, ал. 2 ЗОП е приложима при определени предпоставки – трябва да е налице основателна причина участникът да не може да представи поисканите от възложителя документи и възложителят трябва да ги приеме за подходящи. Това значи, че установеното в закона императивно изискване за допустимост на еквивалентна застраховка не е спазено.

По отношение на второто нарушение: то е преценено от проверяващите като създаващо необоснована административна тежест за участниците и нарушение на принципа на пропорционалност. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена - "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП /Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г. / са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител.

Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор.

От друга страна, при анализ на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е видно, че възложителят, при необходимост, може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

С оглед изложеното законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, споделен и от първоинстанционния съд, че въвеждането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата.

Органът е установил третото и четвърто нарушение, като е приел че и двете представляват ограничителни изисквания спрямо потенциалните участници в процедурата. Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а ЗУТ, или еквивалентна. Това условие е възприето от УО като ограничително спрямо участници, които не разполагат със "строителен инженер" или "строителен техник", но разполагат с "архитект" в списъчния си състав. Възложителят е изискал и да разполагат със специалист за контрол на качеството - с висше образование, професионална квалификация "строителен инженер" и притежаващ удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строителството със съществените изисквания за безопасност.

По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на органа и същото не нарушава законовите разпоредби. Органът е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът, че въведеното изискване за висше образование "строителен инженер" за длъжността "специалист за контрол на качеството" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта.

Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Съответен на закона е правният извод, че въведените от възложителя изисквания ограничават необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод

В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Елхово, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., съгласно на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд