Решение № 12473 от 16.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9277/2018 г.

Решение № 12473 от 16.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9277/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Р. Н., в качеството му на законен представител на "Байт Груп" ЕООД, гр. Бургас, против решение № 678 от 21.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-424/2018 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на "Байт Груп" ЕООД против решение № С-18-ЕР-ХК-У-1/Р1 от 20.04.2018 г. на членовете на съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за създаване на квалификационна система с предмет: "Механизирано прочистване на просеки по въздушни линии СрН в клиентските енергийни центове (КЕЦ) на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, по обособени позиции". В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира нарушение на материалния закон и неспазване на принципите на ЗОП. По изложените съображения в нея касторът моли съда, да отмени решението на КЗК, като ми присъди направените разноски. КЗК не взема становище по касационната жалба. От ответната страна по касация - съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, е постъпил писмен отговор, подаден чрез процесуалния й представител юрисконсулта Ц. Панайотова, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В отговора се съдържат възражения по всеки довод в жалбата. По изложените съображения в отговора, ответната страна моли съда, да остави касационната жалба без уважение и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага съображения относно правната същност на квалификационната система, като излага аргументи, които противопоставя на доводите в жалбата. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № С-18-ЕР-ХК-У-1/Р1 от 20.04.2018 г. на съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на основание чл. 141, ал. 1 ЗОП е създадена квалификационна система, чрез която да се възлагат обществени поръчки с предмет: "Механизирано прочистване на просеки по въздушни линии СрН в клиентските енергийни центове (КЕЦ) на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, по обособени позиции". Решението за откриване на системата е било обжалвано от "Байт Груп" ЕООД с твърдения, че то е незаконосъобразно, защото било наименувано "решение за откриване на процедурата", а не за квалификационна система; с него секторният възложител бил одобрил документацията за участие, а не обявлението, каквото е законовото изискване; решението съдържало неяснота относно срока за обжалване, поради различните дати на публикуването му в профила на купувача и в РОП, както и относно различните дати на публикуването му и документацията към него; с предвидените условия за участие в системата се съдържали неясноти и противоречия, които нарушават принципите на чл. 2 ЗОП относно участието на броя лица с професионална компетентност, броя на механизацията, за която в обявлението липсвали технически характеристики; не било посочено ясно, точно и прецизно мястото на изпълнение на поръчката; нямало изложени мотиви за разделянето на поръчката на три обособени позиции; не бил спазен принципът за публичност относно минималните финансови и технически изисквания към кандидатите. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е изложила правната характеристика на създадената квалификационна система. Начинът на оповестяването й-визиран в чл. 100, ал. 3 ППЗОП, който препраща към образеца, одобрен със заповед № РД-30 от 13.04.2016 г. на изпълнителния директор на АОП, в който квалификационната система е изведена на отделен ред, поради което възражението е прието за неоснователно. Оплакването, че с решението за създаване на квалификационната система се одобрява обявлението, а не документацията за участие, КЗК е приела за основателно, но същевременно е изложила мотиви за несъществен пропуск, тъй като в деня на публикуване на решението в РОП в профила на купувача е публикувано и обявлението, с което правилата и критериите за квалифициране на стопанските субекти в системата са оповестени, поради което оплакването е преценено за неоснователно. Твърдението, че срокът за обжалване съдържащ се в решението създавал неяснота, защото в РОП и в профила на купувача то е публикувано на 23.04.2018 г., без да е уточнено дата за обжалване от кога започва да тече, КЗК също е възприела за неоснователно, като се е позовала на чл. 197, ал. 3 ЗОП, тъй като обявлението е публикувано в Официалния вестник на ЕС на 24.04.2018 г. Неяснотата преодоляна на законово ниво не води до порок на решението, в което изрично е посочен срок и орган, пред който то може да се обжалва. В жалбата се е твърдяло, че е имало неяснота относно изискванията към стопанските субекти, които ще бъдат включени в квалификационната система, което давало предимство и ограничавало участието на заинтересованите лица. От раздел III. 1. 9 от обявлението КЗК е установила критериите за подбор въведени от възложителя, като е приела, че те се отнасят за всички участници в квалификационната система, а така заложените са минимални, като не е поставено ограничение за участие на повече специалисти, персонал и механизация, поради което твърдението е преценено като неоснователно. Твърдението в жалбата, че в обявлението липсват технически характеристики, на които трябва да отговаря механизацията, КЗК също е възприела за неоснователно, като се е позовала на документацията и техническите изисквания, включени в нея, в които са били посочени параметрите на които трябва да отговаря мулчера. За неоснователно е възприето и твърдението, че възложителят не е посочил точно и прецизно мястото на изпълнение на поръчката, а само кода по NUTS: BG. КЗК е изложила съображения, свързани с приложение № 13 към чл. 141, ал. 1 ЗОП, като в обявлението изрично е било записано, че мястото е лицензионната територия на възложителя, а отделно за всяка една от трите обособени позиции са посочени териториите, в които са разположени отделните клиентски електроцентрове с населените им места. Освен това включените в квалификационната система стопански субекти могат да участват във втория етап – в откритите процедури за изпълнение на предмета на системата. Поради това твърдението е прието за неоснователно. Относно твърдението, че в откритата система не са се съдържали мотиви за разделянето й на обособени позиции, КЗК се е позовала на нормата на чл. 46, ал. 1, изречение второ ЗОП. Приела, че възложителите излагат мотиви само когато решат, че възлагането на системата не е необходимо да се разделя на обособени позиции. В решението са посочени отделните обособени позиции с териториалния им обхват, като отделно е определена и прогнозната им стойност, с което е изпълнено и изискването на чл. 46, ал. 2 ЗОП. При това установяване, КЗК е приела твърдението за неоснователно. По оплакването на жалбоподателя, че в решението не бил спазен принципът на публичност относно минималните финансови и технически изисквания към стопанските субекти – критериите за подбор, КЗК се е позовала на чл. 141, ал. 5 ЗОП. Задължението за секторните възложители да включат при откриването на квалификационната система правила и критерии, въз основа на които заинтересованите лица ще бъдат включвани и изключвани от системата не е конкретизирано на законово ниво. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи конкретните изисквания, критериите за подбор при наличието на които заинтересованите лица ще бъдат включени в системата. Правилата и критериите са описани във фактическата част на решението на КЗК, а те са минимални и преценени с оглед на потребностите на възложителя от конкретната услуга. Освен това КЗК е посочила, че определянето на правилата и критериите са в оперативната самостоятелност на възложителя, а преценката му е по целесъобразност, върху която КЗК не упражнява контрол, защото контролът й е само за законосъобразност. Поради това оплакването е преценено като неоснователно. По така изложените съображения КЗК е извела решаващият си правен извод, за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на жалбата, като я е оставила без уважение. При извършения съдебен контрол върху обжалваното решение, съобразно чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира решението за валидно, допустимо и законосъобразно. При постановяването му не е допуснато нарушение на материалния закон. Настоящият съдебен състав споделя вижданията на КЗК относно правния характер на квалификационните системи. Те представляват специален начин за извършване на предварителен подбор за целите на процедурите с предмет, който възложителят ще открие след създаване на квалификационната система. След откриване на квалификационната система потенциалните участници в нея разполагат с информация относно поръчките, които възложителят възнамерява да открие. Уредбата им се съдържа в раздел трети на глава седемнадесет от ЗОП. Като според чл. 142, ал. 1 ЗОП конкретните поръчки, попадащи в квалификационната система се възлагат чрез ограничена процедура или процедура на договаряне с предварителна покана за участие, а изпълнителят на договора се избира сред лицата, вписани в квалификационната система. В касационната жалба се съдържат същите оплаквания както в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна. Поради това възражението на ответната страна по касация, че жалбата е недопустима, като нередовна е неоснователно. Първото оплакване в касационната жалба е относно това, че КЗК неправилно е възприела, че решението за квалификационната система не е такова за нея, а решение за откриване на процедура, поради което актът е посочен погрешно. Както правилно е посочила и КЗК, в одобрения със заповед образец от изпълнителния директор на АОП "Решение за откриване на процедура", в раздел II "Откриване" е дадена възможност на възложителите да изберат между опциите откриване на процедура или създаване на квалификационна система. Утвърденият образец на бланка не предоставя друга възможност, поради което правилно възложителят е отбелязал, в бланката за решение за откриване на процедура, че създава квалификационна система. Поради това и оплакването е неоснователно. Оплакването, че с решението за създаване на квалификационната система възложителят е одобрил документацията, но не и обявлението е основателно, но не е съществено нарушение. Според чл. 141, ал. 1 ЗОП и чл. 100, ал. 1 ППЗОП с решението се одобрява обявлението, докато в конкретния случай възложителят е одобрил документацията за участие. Допуснатото нарушение правилно е преценено от КЗК като несъществено, защото в деня на публикуване на решението за създаване на системата в РОП е публикувано и обявлението. Обявлението има оповестителен характер и има съдържанието, предвидено в Приложение № 13 към чл. 141, ал. 1 ЗОП, като с публикуването му потенциалните участници са се информират за правилата и критериите въз основа на които ще се извърши включването в квалификационната система. Оплакването относно неяснотата за срока на обжалване също е неоснователно. В решението за създаване на системата е посочен, че срокът за обжалване е 10 дни, а обжалването е пред КЗК. Обстоятелството, че решението за създаване на системата е публикувано в профила на купувача и в РОП на 23.04.2018 г. и неяснотата от кое публикуване започва да тече началният срок е преодоляна с разпоредбата на чл. 197, ал. 3 ЗОП. Според нея когато датите на публикуване на обявлението в РОП и в Официалния вестник на ЕС са различни, срокът започва да тече от по-късната дата. Публикуване на обявлението за създаване на системата в Официалния вестник на ЕС е на 24.04.2018 г., поради което от тази дата започва да тече 10-дневния срок за обжалване. Твърдението в касационната жалба, че срокът за обжалване е скъсен на 9 дни е невярно, защото законовия текст е ясен и категоричен. Следващото оплакване в касационната жалба е относно това, че КЗК неправилно е възприела, че изискванията на възложителя спрямо стопанските субекти били ясни. Твърди се, че от една страна е поставено изискване за притежаване минимум едно лице, с лесовъдско образование, което притежава валидно удостоверение за регистрация в публичния регистър на Изпълнителна агенция по горите, а същевременно е посочено, че кандидатът следва да представи списък на персонала. Същото твърдение се отнася и относно механизацията и правоспособността на лицето за нейното управление. Твърдението не може да бъде споделено. В критериите за подбор възложителят е заложел минимални изисквания към професионалните и технически възможности на потенциалните участници, като по този начин е разширил и не е ограничил възможността за участие на повече заинтересовани лица. Правилно КЗК е приела, че списъкът с персонала на лица се отнася за всички обособени позиции, като няма никаква пречка потенциалният участник да предложи повече лица с изискваната професионална квалификация, като по този начин предложеният списък ще отговаря на поставените критерии за подбор. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор, решаването на който въпрос е по целесъобразност, върху който КЗК няма правомощие да упражнява контрол, защото контролът й е само за законосъобразност. Поради това и твърдението, че с поставените минимални изисквания възложителят е заложил неясни критерии за подбор е неоснователно. Оплакването в касационната жалба, че КЗК незаконосъобразно е възприела, че в обявлението е посочено точно мястото на изпълнение на обществената поръчка, е също неоснователно. В чл. 141, ал. 1 ЗОП е посочено, че обявлението за създаване на квалификационната система трябва да съдържа информацията в Приложение № 13. В т. 4 от Приложение № 13 е въведено изискването за посочване на код на административно-териториалната единица по NUTS за основното място на доставка на услугите. В обявлението е посочен код BG. Неточността е само относно невписването на останалите кодове от територията на страната, в които попада лицензионната територия на възложителя. Но изрично е уточнено, че се касае за лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. Отделно от това са посочени териториално-административните единици, по всяка една обособена позиция, в които са разположени клиентските електроцентрове. Тази неточност правилно не е възприета от КЗК като нарушение, защото квалификационната система е специфичен начин за подбор на стопански субекти, които след включването им в нея имат възможност да участват в следващия втори етап процедури за изпълнение на предмета на самата квалификационна система. Поради това оплакването е неоснователно. Твърдението в жалбата, че КЗК неправилно е възприела, че възложителят е посочил минималните си изисквания за финансови и технически възможности на кандидатите е също неоснователно. Тези изисквания били в нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Твърдението е неоснователно и се опровергава от Техническите изисквания, в чийто раздел II "Обем на поръчката" са посочени в пет точки както следва: 1. Дейности: 1. 1. Почистване на храсти, рядка и гъста растителност с диаметър до 10 см, механизирано с мулчер; 1. 2. Придвижване на машината на собствен ход; 1. 3 Транспорт на машината за механизирано почистване; 2. Технически изисквания на използваната техника; 3. Технически изисквания към изпълнителя; 4. Обхват на поръчката и 5. Изисквания за ширина на просеките. Възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност преценява нуждите от конкретните услуги, включени в предмета на квалификационната система и определя техническите изисквания, които в най-голяма степен ще задоволят потребностите му. Както се каза вече контрол върху дискреционната власт на възложителя не се упражнява от страна на КЗК. Ето защо следва да се приеме, че и това твърдение е неоснователно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Искането на касатора за присъждане на направените разноски, с оглед на изхода на спора, е неоснователно. Искането на ответната страна по касация, направено в писмения отговор, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Настоящият съдебен състав, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според чл. 144 АПК и във връзка с чл. 34 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като прецени фактическата и правна сложност на спора, намира, че касаторът ще следва да заплати на възложителя разноски в размер на 100 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение