Решение № 4959 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2238/2018 г.

Решение № 4959 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2238/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на [фирма], със седалище [населено място], представлявано от изпълнителния директор А. В. де М., подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. Л., срещу решение № 45/18.01.2018 г. постановено по преписка № КЗК-950/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С последното, по жалбата на [фирма], е отменено като незаконосъобразно действие на възложителя по издадено разяснение СВ-2094/23.10.2017 г., в частта, в която е предоставен отговор на въпрос № 3 във връзка с обществена поръчка, с предмет "Рехабилитация на участък с дължина 200 м от довеждащ водопровод Ф900 СТ 1953 г. за р-р "Лозенец", чрез облицовка с втвърдяване на място (CIPP) - западно платно на бул. "Симеоновско шосе", при моста на р. Драгалевска, СО, район "Лозенец"", открита с решение № ДР-416/21.07.2017 г. на възложителя. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като постановено в нарушение на процесуални правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се отхвърли жалбата, подадена пред КЗК. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна [фирма], със седалище [населено място], представлявано от управителя Б. С., в представено писмено становище оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение № 45/18.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-950/2017 г., по жалбата на [фирма] е отменено като незаконосъобразно действие на възложителя във връзка с издадено разяснение СВ-2094/23.10.2017 г. в частта, в която е предоставен отговор на въпрос № 3 относно обществена поръчка, с предмет "Рехабилитация на участък с дължина 200 м от довеждащ водопровод Ф900 СТ 1953 г. за р-р "Лозенец", чрез облицовка с втвърдяване на място (CIPP) - западно платно на бул. "Симеоновско шосе", при моста на р. Драгалевска, СО, район "Лозенец"", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно дадените в мотивите на решението указания. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от страните възражения, като са изложени подробни и правилни мотиви в подкрепа на направения извод, че отговорът по въпрос № 3, не е конкретен и води до неясноти, както за жалбоподателя, така и за другите потенциални участници в процедурата относно условията, при които биха участвали и изпълнявали дейностите по поръчката. Въз основа приобщените към преписката документи, от КЗК са направени обосновани фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства: С решение № ДР-416/21.07.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] е открита процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. На 18.10.2017 г. от [фирма] е постъпило искане за разяснение по документацията за участие, на което е отговорено на 23.10.2017 г. Жалбоподателят е поискал тълкуване на понятията "нееднократно", "значително", "съществено" и "невиновно", записани в чл. 22. 1 от проекта на договор, уреждайки възможност за прекратяване на договора от страна на възложителя без компенсации или обезщетения "ако изпълнителят и/или служителите му виновно и/или нееднократно предоставят невярна информация или сведения, значително нарушат правилата за безопасност и здраве при работа, продължително и/или съществено не изпълняват задълженията си по договора". За да отмени като незаконосъобразно действието на възложителя по разяснението, дадено по въпрос № 3, Комисията правилно е счела, че възложителят не е отговорил конкретно в нарушение на чл. 33 ЗОП. Според посочената разпоредба лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ, а на възложителя е вменено задължението при поискване от страна на потенциален участник в процедурата да му предостави отговор на конкретно поставения въпрос. В процесния отговор обаче възложителят е посочил само, че случаите на неизпълнение, които могат да доведат до прекратяване на договора са посочени в Раздел В "Специфични условия на договора" и че те се прилагат с предимство пред уговореното в Раздел Г "Общи условия на договора". В този смисъл липсва конкретен отговор по въпрос № 3 - възложителят си е послужил единствено с препратки към вече поставени в документацията за участие условия. Правилно е посочено от КЗК и, че думата "нееднократно" означава действие, което не се извършва само веднъж, а повече пъти, а оттам и че значението й не е неясно или противоречиво, но че възложителят е бил длъжен да даде конкретен отговор, а такъв липсва в разяснението. Същото е прието и по отношение на въпроса, в частта му, в която се засягат понятията "съществено" и "значително". Правилно е отбелязването от КЗК, че в чл. 1. 18 от Раздел В от проекта на договора е предвидено прекратяване в хипотезата на констатирани повече от определен брой нарушения, с произтичаща от това неустойка - при повече от пет нарушения, което може да се възприеме като определящо за понятието "съществено". Но от друга страна, възложителят не е отговорил конкретно на зададения му въпрос, като си е послужил с препратка към специфичните условия, и без при това да уточни относимия текст от проекта на договора. Относно запитването кое ще се третира като "значително" нарушение на правилата за безопасност и здраве при работа, КЗК правилно е приела, че възложителят не е дефинирал кое конкретно нарушение на многобройно изброените правила ще бъде третирано като "значително". Прилагателното "значително" означава нещо, което е с твърде големи размери, с голямо значение, поради което и за възложителя е възникнало задължението да разясни волята си в тази връзка, обективирана в документацията за участие, доколкото възникналата неяснота би създала възможност за неправомерно прекратяване на договора с избрания изпълнител. Последната част от поставения от [фирма] въпрос № 3 касае т. 22.1.1 от Раздел Г "Общи условия на договора за строителство" и по-конкретно въведената алтернативност с използваните съюзи "и/или" в условието, че договорът ще бъде прекратен без компенсации и обезщетения ако изпълнителят и/или служителите на изпълнителя виновно и/или нееднократно предоставят невярна информация или сведения. В тази връзка липсва даден отговор от възложителя, като не е предоставено разяснение в нарушение на чл. 33 ЗОП, а оттам и правилно КЗК е приела, че липсата на отговори по поставените въпроси влече неясноти за потенциалните участници в процедурата относно условията за участие и изпълнение на предмета на поръчката. Не намират основание и наведените от касатора доводи за недопустимост на решението на КЗК, тъй като [фирма] нямало правен интерес от търсената защита, тъй като дружеството - жалбоподател пред КЗК и ответник в настоящото производство, не е подало оферта до изтичане на определения от възложителя за това срок. С решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № ДР-43/24.01.2018 г., на основание чл. 100, ал. 11 ЗОП, възложителят е направил повторна промяна в първоначалната информация, съдържаща се в раздел IV. 2. 2 - срок за получаване на офертите "02.11.2017 г. до 16: 30 часа", като същата е изменена на "05.02.2018 г. ", а информацията в т. 2. 7 - отваряне на офертите - "03.11.2017 г." е изменена на "06.02.2018 г.". Следователно, крайният срок за получаване на офертите по раздел IV. 2. 2 след изменението е 05.02.2018 г., докато разяснението по чл. 33 ЗОП е дадено от възложителя на 23.10.2017 г. Последното е обжалвано от [фирма] на основание чл. 196, ал. 5 ЗОП, като към момента на подаване на жалбата пред КЗК за жалбоподателя несъмнено е налице правен интерес от оспорването. По жалбата е образувана преписка № КЗК-950/02.11.2017 г. на КЗК, по която е постановено и решение № 45/18.01.2018 г. на Комисията, за отмяната на незаконосъобразното действие на възложителя в частта, в която е даден отговора по въпрос № 3. Преценявайки допустимостта на жалбата КЗК правилно е приела същата за допустима, като подадена в срока по чл. 197, ал. 2 ЗОП, от заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 ДР ЗОП. Дружеството - жалбоподател пред КЗК има това качество, тъй като е демонстрирало интерес за участие в процедурата, подавайки искане за разяснения по документацията, с оглед евентуалното си участие, възможността за предлагане на по-ниски цени и едностранното прекратяване на договора от възложителя без изплащане на неустойки, по отношение на заложените стандарти и др. Фигурата "заинтересовано лице" е въведена от законодателя именно с оглед осигуряването на правни възможности за защита на интересите на такива лица, без да се налага те да подават оферта в атакуваната от тях обществена поръчка, когато решението/действията или бездействията на възложителя се явяват в нарушение на относими нормативни разпоредби, ограничаващи или застрашаващи интересите им при бъдещо участие в процедурата. Така изложените съображения налагат извода, че независимо, че [фирма] не е подало оферта за участие, то има качеството на "заинтересовано лице", още повече, че решението на КЗК, предмет на настоящото производство, е постановено на 18.01.2018 г. - повече от две седмици преди изтичане на крайния срок за подаване на офертите на 05.02.2018 г. В този смисъл са и решенията по адм. дела №№ 13319/2017 г. и 1131/2018 г. на ВАС, четвърто отделение. Предвид това и изложеното по-горе относно незаконосъобразността на атакуваното действие на възложителя, съдът счита, че правилно са приети за основателни оплакванията на жалбоподателя пред КЗК относно даденото разяснение по въпрос № 3, за допуснати нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяната на разяснение № СВ-2094/23.10.2017 г. в частта, в която е предоставен отговор на въпрос № 3. Поради това и съдът приема, че обжалваното решение на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора претендираните от касатора разноски не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът