Решение № 12010 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7489/2021 г.

Производство по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Л. Тхачи, гражданин на Република Косово, подадена чрез адв. Г. Георгиев от Адвокатска колегия - София, срещу решение 1860/23.03.2021г. постановено по адм. д. 10546/2020г. на АССГ, в частта с което е отхвърлена неговата жалба срещу заповед УРИ 5364з-1602/07.10.2020г. на директорът на дирекция Миграция при Министерството на вътрешните работи (МВР), за наложената административна мярка забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз за срок от 3 г. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски. Срещу решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу заповедта на директора на дирекция "Миграция" относно приложената административна мярка "Експулсиране" няма подадена касационна жалба, а и същото е окончателно на основание чл. 46, ал. 2, т. 3 ЗЧРБ, поради което настоящия състав не дължи произнасяне в тази му част. Ответникът директорът на Дирекция "Миграция" МВР, представляван от юрк. Чорбаджийски, оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Счита, че първоинстанционното решение е правилно и законосъобразно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл.211, ал.1 АПК, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Л. Тхачи против заповед УРИ 5364з-1602/7.10.2020 г. на директора на дирекция Миграция при МВР, с която му е наложена принудителна аминистративна мярка /ПАМ/ - забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз за срок от 3 г. и експулсиране. Заповедта била издадена на основание чл. 44, ал.1, и чл.41, ал.1, т.1 и ал.2, чл.42з, ал.1, т.1 във вр. чл.10, ал.1, т.6 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ и в изпълнение на чл.24 от Регламент ЕС/2018/1861 на Европейския парламент и на Съвета за Създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система(ШИС) в областта на граничните проверки, за изменение на Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген и за изменение и отмяна на Регламент (ЕО) 1987/2006, поради това че лицето създава сериозна заплаха за обществения ред с пребиваването си в страната и мотивирано предложение 5364р-17631/07.10.2020г. на началника на отдел Противодействие на незаконната миграция при дирекция Миграция- МВР. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с представените доказателства е установено, че жалбоподателят е осъден за извършено престъпление на територията на РБ, по чл. 242, ал. 4 НК, на 12 г. лишаване от свобода по НОХД155/2015г. на Окръжен съд - Русе. Съдът приел, че процесната заповед е издадена на основание чл. 42, ал. 1, т. 1, пр. 2-ро ЗЧРБ посочено е, че присъствието на жалбоподателя създава предпоставки за сериозна заплаха за обществения ред, като се препраща към мотивите на цитираното по-горе предложение. Съгласно чл. 46, ал. 3 ЗЧРБ, в заповедите по ал. 2 /за отнемане правото на пребиваване/ не се посочват фактическите основания за налагане на принудителната административна мярка. На следващо място установил, че са налице предпоставките на чл.26, пар. 2, б. а, вр. пар. 1, б. 2 от Регламент на ЕС 2018/1861, предвиждащ, че когато гражданинът на трета държава е бил осъден за престъпление, наказуемо с лишаване от свобода за срок най-малко 1 г., следва да бъде постановен отказ поради това, че въз основа на индивидуална оценка е прието, че съответният гражданин на трета държава представлява заплаха за обществения ред, обществената сигурност или националната сигурност. Относно забраната за влизане и пребиваване е приел, че заповедта е съобразена с правото на личен и семеен живот, с което не е допуснал нарушение на разпоредбата на чл.8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Постановеното решение е правилно. При така установените факти, преценката на административният орган, че чужденецът съставлява заплаха за обществения ред в страната, е законосъобразна. По делото безспорно е доказано, че Л. Тхачи е осъден на 12 години лишаване от свобода за извършено престъпление по чл.242, ал.2 на територията на Република България, за което може да бъде приложена мярката "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на ЕС" на основание чл.42з, ал.1, т.1 във вр. чл.10, ал.1, т.6 ЗЧРБ. В разпоредбата на чл.44, ал.2 ЗЧРБ, която е приложима по отношение на всяка една мярка, която се прилага по реда на ЗЧРБ е посочено, че при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закон за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Обжалваното решение е правилно и законосъобразно и по отношение на наложена ПАМ забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз. Съгласно разпоредбата на чл.42з ЗЧРБ във връзка с чл.10, ал.1, т.6 от ЗЧРБ, забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз, се налага, когато чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Забраната за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз е за срок до 5 години. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че издаденият административен акт е съобразен и с принципа на съразмерност, предвиден в чл.6, ал.2 и ал.5, съгласно който административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, като административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Конкретно проявление на този основен принцип в административния процес се съдържа в разпоредбата чл.44, ал.2 ЗЧРБ. Цитираните норма изискват при налагане на мярка от вида на процесната, компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В тази връзка административният орган обосновано е приел наличие на предпоставките за налагане на ПАМ. Преценката на обстоятелствата по чл.44, ал.2 ЗЧРБ сочи на правилна интерпретация на данните по преписката. При извършена справка в информационната система на МВР се установило, че чужденецът няма пребиваване на територията на Република България и адресна регистрация. Административният орган обосновано е приел, че налице хипотезата на чл.34, ал.4 от АПК, тъй като решаването на въпроса не търпи отлагане, за да се защитят важни държавни интереси, свързани със запазване на обществения ред и налагането на ПАМ. Неоснователно е позоваването в жалбата на недопустима намеса на държавата и накърняване правото му на семеен живот, регламентирано в чл. 8 ЕКПЧОС. Както обосновано приема и съдът, изложени в жалбата за правото му да живее заедно със семейството си което е в Румъния, не се установява дали има и какви биха били пречките семейството да се установи и в Република Косово, на която е гражданин касатора. Действително правото на семеен живот представлява фундаментално право, гарантирано както от разпоредбите на чл. 8 КЗПЧОС, така и от правото на ЕС, в частност Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите - членки, предвид факта, че чужденецът е роднина - съпруг на румънска гражданка, респ. гражданин на ЕС. От практиката на СЕС (Решение на Съда (трети състав) от 7 юни 2007 по дело С-50/06) следва още, че изключенията по съображения, свързани с обществения ред, представляват отклонение от основния принцип за свободното движение на лицата, което следва да се разбира в тесен смисъл и чийто обхват не може да бъде определен едностранно от държавите членки (Решение от 28 октомври 1975 г. по дело Rutili, 36/75, Recueil, стр. 1219, точка 27, Решение по дело Bouchereau, точка 33, Решение по дело Calfa, точка 23, Решение от 29 април 2004 г. по дело Orfanopoulos и Oliveri, C-482/01 и C-493/01, Recueil, стр. I-5257, точки 64 и 65, Решение по дело Комисия/Испания, точка 45 и Решение по дело Комисия/Германия, точка 34). Съгласно установената съдебна практика, използването от националните власти на понятието "обществен ред" във всеки случай предполага наличието на действителна и достатъчно сериозна заплаха, засягаща основен обществен интерес отвъд смущаването на реда, каквото е всяко нарушение на закона (Решение по дело Rutili, посочено по-горе, точка 28, Решение по дело Bouchereau, посочено по-горе, точка 35, Решение по дело Orfanopoulos и Oliveri, посочено по-горе, точка 66, Решение по дело Комисия/Испания, посочено по-горе, точка 46 и Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 35). Въпреки това обаче СЕС е приел категорично, че поведението на съответното лице трябва да представлява истинска и настояща заплаха за основен интерес на обществото или на съответната държава членка; че наличието на предишни осъдителни присъди не представлява само по себе си основание за приемане на свързани с обществения ред или обществената сигурност мерки и че не се приемат мотиви, които не са пряко свързани с конкретния случай или са свързани със съображения за обща превенция. Вследствие на това, решението трябва да се основава на индивидуално разглеждане на конкретния случай (вж. по-специално Решение по дело Metock и др., точка 74) и може да бъде обосновано с императивни съображения, свързани с обществената сигурност, по смисъла на чл. 28, § 3 от Директива 2004/38/ЕО само, ако с оглед на изключителната сериозност на заплахата, подобна мярка е необходима за защита на интересите, които тя цели да гарантира (В този смисъл виж Решение на СЕС от 23 ноември 2010 г. по дело С-145/09). Съгласно практиката на СЕС при прилагането на Директива 2004/38/ЕО относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, следва да се преценят изключителният характер на заплахата за накърняване на обществената сигурност поради личното поведение на съответното лице, преценена при необходимост към момента на приемане на решението за експулсиране, с оглед по - специално на предвидените и наложените наказания, на степента на участие в престъпната дейност, на размера на вредите и евентуално вероятността от повторно извършване на престъпление (виж Решение по дело С-145/09 г.). Относно конкретно направените възражения, свързани с нарушение на чл. 8 КЗПЧОС следва да се напомни, че съгласно практиката на ЕСПЧ (виж Решение от 21 юни 1988 г. по делото, Berrehab contre Pays-Bas), съдът приема, че когато чужденец има семейни връзки на територията на държавата, където пребивава и мярката по експулсиране е в състояние да наруши тези семейни връзки, тази мярка не е оправдана в духа на чл. 8 ЕПКЧ, освен ако не е пропорционална на преследвана легитимна цел от общ интерес. Така, въпреки засилената защита, с която правото на семеен живот се ползва, ЕСПЧ категорично подчертава, че чл. 8 от Конвенцията не представлява абсолютно право на не-експулсиране (Рeшение по делото Маслов срещу Австрия от 23 юни 2008 г.). Не е без значение фактът, че лицето е осъдено. Така актуално поведение на лицето, представляващо заплаха за обществения ред, изискването на СЕС за наличие на особено тежки престъпления, правещи мярката по експулсиране пропорционална, следва и от разпоредбата на чл. 83, § 1 ДФЕС, директно квалифициращ незаконен трафик на наркотици. По изложените съображения обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение