Решение № 4263 от 31.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10974/2009 г.

Решение № 4263 от 31.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10974/2009 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 650/25.06.2009 г. на Комисия за регулиране на съобщенията. В нея са развити подробни доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска отмяната му. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалните си представители, поддържа, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Заинтересованите страни - "Кейбълтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД, "Мобилтел" ЕАД, "Спектър Нет" АД и "Транс Телеком" ЕАД, чрез пълномощниците си, изразяват становища за неоснователност на жалбата и искат да се отхвърли. Заинтересованите страни - "Ай Ти Ди Нетуърк" АД, "БТК" - "Нет" АД, "Вестител БГ" АД, "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД, "Източна телекомуникационна компания" АД, "Интеруут България" ЕАД, "Некском България" ЕАД, "Нет Ис Сат" ООД, "Ново" ЕАД, "Орбител" ЕАД и "Телеком 1" ООД не са представили становища по жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С решение № 650/25.06.2009 г., КРС е определила пазарите за достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение и обществено достъпни телефонни услуги, предоставяни в определено положение като пазари, подлежащи на еx ante регулиране; определила е БТК за предприятие със значително въздействие върху съответните пазари на дребно, подробно описани в решението и е изменила съществуващи и наложила нови специфични задължения на дружеството в това качество. БТК обжалва решение № 650/25.06.2009 г. на КРС като незаконосъобразно поради приемането му в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Излага конкретни доводи за незаконосъобразност в следните пунктове на административния акт: По т. IV. 1, т. VI. 1 и т. VII, с които секторният регулатор е определил пазара на обществено достъпни международни телефонни услуги, предоставяни на домашни потребители в определено местоположение и пазара на обществено достъпни международни телефонни услуги, предоставяни на бизнес потребители в определено местоположение като подлежащи на еx ante регулиране и приел, че на съответните пазари липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара. По т. IХ, А) 3.2, т. IХ, А) 4.2., т. IХ, А) 5.3 и т. IХ, А) 6.3, с които комисията е наложила, продължила и изменила специфични задължения на БТК, както следва: А. Задължения на ниво предоставяне на услуги на едро на пазарите на достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение и на пазарите на обществено достъпни телефонни услуги, предоставяни в определено местоположение: 3.2. Предоставянето на услуги и информация на предприятие, искащо да ползва услугата "избор на оператора" да се осъществява при същите условия и качество, като тези, ползвани от предприятието със значително въздействие върху пазара при предоставяне на собствени услуги, както и предлагани от предприятието на свързаните с него лица и предприятия, с които вече е сключен договор. 4.2. Предоставянето на услуги и информация на предприятие, искащо да ползва услугата "отдаване на абонатни линии под наем на едро да се осъществява при същите условия и качество като тези, ползвани от предприятието със значително въздействие върху пазара при предоставяне на собствени услуги, както и предлагани от предприятието на свързаните с него лица и предприятия, с които вече е сключен договор. 5.3 БТК се задължава да публикува и актуализира на официалната си страница в интернет и да уведомява КРС за действащите цени и условия за предоставяне на услугата "избор на оператор", включително за цените и условията, приложими към свързаните предприятия или дейностите, извършвани от самото предприятие на свързаните пазари на дребно. 6.3 БТК се задължава да публикува и актуализира на официалната си страница в интернет и да уведомява КРС за действащи цени и условия за предоставяне на услугата "отдаване на абонатни линии под наем на едро", включително за цените и условията, приложими към свързаните предприятия или дейностите, извършвани от самото предприятие на свързаните пазари на дребно. По б. Б) т. 3, с която са наложени ценови ограничения на БТК, включително задължения за разходоориентираност по т. 3.1., т. 3.2, т. 3.3.1, т. 3.3.4, т. 3.3.5, т. 3.4.1 при определяне на цени за достъп, цени за повиквания в рамките на собствената мрежа, цени за повиквания към други фиксирани мрежи, цени за повиквания към мобилни мрежи, цени за повиквания към мрежи от типа "точка много точки". Жалбоподателят излага доводи, че при приемане на решението комисията не е посочила мотиви за недостатъчното въздействие на наложените на БТК специфични задължения на пазарите на едро и в тази връзка не е оборила твърденията на Европейската комисия нуждата от регулиране дейностите на дребно да се използва като последно възможно средство и след внимателна преценка. В подкрепа на становището си се позовава на чл. 221 от ЗЕС, в който е залегнал принципа да се налагат мерки на пазарите на дребно само когато регулацията на пазарите на едро не е ефективна. Подържа, че комисията неправилно е определила пазарите по т. IV. 1 и т. VI. 1 като подлежащи на еx ante регулиране, тъй като на същите е налице ефективна конкуренция. По отношение на наложените задължения по т. IХ, А) 3.2., 4.2, дружеството сочи, че са в нарушение на разпоредбата на чл. 168 от ЗЕС, съгласно която задължението за осигуряване на равнопоставеност обхваща предоставяне на равностойни условия при сходни обстоятелства на други предприятия, предоставящи еквивалентни електронни съобщителни услуги, а комисията неправомерно изисква предоставянето на услуги и информация на предприятие, искащо взаимно свързване да се осъществява при същите условия и качество. Изразява несъгласие с вменените му задължения в т. IХ, А), 5.3 и 6.3 да публикува и актуализира на официалната си страница в интернет и уведомява КРС за действащите цени и условия, визирани в решението, като счита, че разписаните задължения надхвърлят правомощията на комисията по чл. 167, ал. 1 от ЗЕС да осигури прозрачност на дейностите на БТК, особено на тези, които се осъществяват от предприятието на свързаните пазари на дребно. Счита налагането на разходоориентирани цени по т. 3.1 от б. Б) за необосновано предвид наличието на ефективна конкуренция на пазарите на международни повиквания. Оспорва включването на ISDN постовете в пазара на достъп, подлежащ на еx ante регулиране предвид спецификата на тези услуги и липсата на взаимозаменяемостта им с достъпа чрез обикновен телефонен пост. Твърди, че изпълнението на задълженията по т. 3.3.1 и 3.3.2 ще доведе до силни диспропорции на цените на едро и цените на дребно предвид различните методики за определяне на разходите, което би изкривило конкурентната среда, не е в интерес на крайните потребители, поради което следва да бъдат отменени. Оспорва въвеждането на задължения по т. 3.3.4 и т. 3.3.5 на б. Б) по съображения, че същите биха били законосъобразни само при прилагане на симетрични цени на едро. По отношение на задължението по т. 3.4.1 на б. Б подържа, че цените на промоциите не са цени от категорията на визираните в чл. 219, ал. 1 от ЗЕС и неправилно се изисква предприятието да доказва разходоориентираност на същите. По тези съображения моли да се отмени обжалваното решение в оспорените части. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, данните по административната преписка, намери, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение, по следните съображения: Решението е прието от компетентния административен орган, при спазване на административнопроизводствените разпоредби и материалния закон. Оплакванията в жалбата за нарушение на процесуалните правила не са базирани на конкретни факти за нарушени правни разпоредби при издаване на оспорения административен акт. От данните по преписката е видно, че в съответствие с чл. 151 и сл. от ЗЕС, комисията е изготвила анализ и определила пазарите на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, като е установила наличието, съответно липсата на ефективна конкуренция на същите, обективирани в проект на решение по см. на чл. 152, ал. 2 от ЗЕС. Проектът на решението е предоставен на Комисията за защита на конкуренцията и публикуван за обществено обсъждане, открито с решение № 2307/20.11.2008 г. на КРС. С решение № 386/16.04.2009 г. комисията, на основание чл. 151, ал. 3 и чл. 42, ал. 1 и ал. 2 от ЗЕС е приела резултатите от проведеното обществено обсъждане и проект на решение по чл. 150 от ЗЕС. Решенията по ал. 4 на чл. 151 са изпратени на Европейската комисия с писмо № 12-02-85/03.06.2009 г.. "БТК" АД е уведомена надлежно за издаването на решение № 650/25.06.2009 г. на КРС, която е упражнила правото си да го оспори пред съда. С оглед тези обстоятелства, процедурата по приемане на обжалвания административен акт е проведена при точно съблюдаване на законовите правила. Неоснователни са и доводите за немотивираност на административния акт. Мотивите са изложени в представеното по делото приложение към решение № 650/25.06.2009 г., което съдържа определяне, анализ и оценка на пазарите на достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение и обществено достъпни телефонни услуги, от 240 страници. Решението не страда от порока материална незаконосъобразност. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за недостатъчен анализ на въздействието на мерките, предприети от секторния регулатор на пазарите на едро, обуславящо от своя страна необоснованост на необходимостта от регулиране ех ante на пазарите на дребно. В приложението към оспореното решение е направен детайлен преглед и оценка на пазарите на достъп до обществена телефона мрежа в определено местоположение и обществено достъпни телефонни услуги, предоставяни в определено местоположение, в резултат на които комисията е достигнала до обосновано заключение за липса на ефективна конкуренция. В тази насока следва да се посочи, че на тези пазари БТК е определена като "оператор със значително въздействие върху пазара", на която са наложени специфични задължения. КРС е констатирала и това е възприето в становището на Европейската комисия, че независимо от наложените в предходни периоди регулаторни задължения, конкуренцията на тези пазари не се е развила в достатъчна степен и по начин, който да изключи необходимостта от регулиране на пазарите на дребно. Не може да бъде споделено даденото от жалбоподателя тълкуване на становището на ЕК в посока за отсъствие на условия за регулация на пазарите на дребно. Заключението на ЕК е националният регулатор да съсредоточи усилията си към регулиране пазарите на едро с цел да не се налага регулиране на пазарите на дребно, но не съдържа препоръка за отмяна на предложените мерки спрямо тези пазари. В контекста на изложеното решението не противоречи на принципа, залегнал в чл. 221 от ЗЕС, комисията да регулира цените на пазар на дребно на електронни съобщителни услуги, предлагани от предприятия със значително въздействие върху съответен пазар на дребно, при условията и по реда на този закон, само ако налагането на специфични задължения по глава десета и по чл. 135 няма да доведе до постигане на целите по чл. 4. да се създават необходимите условия за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронни съобщения. Аргументите в подкрепа на всяка от наложените мерки са изложени в приложението към решение № 650/2009 г. Законосъобразно и обосновано КРС е определила с т. IV. 1 и т. VI. 1 в решението си пазарите на обществено достъпни международни телефонни услуги, предоставяни на домашни потребители и на бизнес потребители в определено положение като пазари, подлежащи на ех ante регулиране. Критериите за определяне на съответен пазар са дадени в чл. 152, ал. 5, т. 1 - 3 от ЗЕС, като в случая комисията правилно е приложила същите и е приела, че на пазарите по т. IV. 1 и т. VI. 1 липсва ефективна конкуренция. Независимо от намаления пазарен дял на БТК и към момента на приемане на решението същият е оценен в анализа на жалбоподателя на 65%, поради което комисията правилно е приела, че за разглеждания двугодишен период занапред не се очаква рязко повишаване на процентния дял на алтернативните предприятия, предоставящи услугата "избор на оператор на преносната среда", не се очакват технологични промени и съществени изменения в условията за стимулиране на конкуренцията, които да окажат съществено влияние върху пазарната ситуация, и следователно от гледна точка на развитието на конкурентната среда регулацията се явява необходима. Правилно КРС е определила задължение за осигуряване на равнопоставеност в т. IХ, А), 3 и т. IХ, А), 4., като в т. 3.1 и т. 3.2, съответно в т. 4.1 и т. 4.2 е разграничила законосъобразно пределите на специфичните задължения. Не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 168, ал. 2 от ЗЕС, която предвижда две хипотези: а) предоставяне на равностойни условия при сходни обстоятелства на други предприятия, предоставящи еквивалентни електронни съобщителни услуги и б) предоставяне на услуги и информация при същите условия и качество като тези, при които предприятието свързва различни свои мрежи и/или които предприятието предоставя на свързаните с него лица и на предприятията, с които вече е сключен договор. Услугата "избор на оператор" се предоставя чрез взаимно свързване на мрежата на БТК с мрежата на алтернативното предприятие. Задълженията на БТК във връзка с реализиране на взаимното свързване обхващат собствената мрежа на дружеството и организирането на точката на взаимно свързване с мрежата на алтернативното предприятие по начин, който ще доведе до възможност за нормално предоставяне на услугите. Процедурата се осъществява съгласно Типовото предложение и се реализира при идентични технически условия за всяко алтернативно предприятие. Поради това няма законово основание КРС да предвиди различни условия за взаимно свързване спрямо различните предприятия, заявили ползването на услугата. Възложеното задължение за предоставяне на условия и качество като тези, приложими при прилагане на собствени услуги също не противоречи на текста на чл. 168 от ЗЕС. Наложеното задължение е в изпълнение на основната цел за постигане на ефективна конкуренция на съответния пазар като се елиминира възможността БТК да предлага услуги на собствените си абонати, значително по-добри от тези, предлагани от дружеството на ниво пазар на едро. По аналогичен начин комисията е подходила към предлагането на услугата "избор на оператор", като определеното задължение на БТК е насочено към осигуряване на възможност на алтернативните предприятия да получават услуги на едро от БТК така, че да могат да предлагат адекватни услуги на дребно за крайните потребители. Задълженията на БТК по т. IХ, А, 5.3 и 6.3 са определени от комисията в съответствие с правилото по чл. 167, ал. 1 от ЗЕС, по начин, който не надхвърля правомощията й, визирани в ал. 2 да определи съдържанието на информацията, която трябва да се публикува с оглед осигуряване на прозрачност и упражняване на легитимен контрол върху ефективното развитие на конкуренцията на съответните пазари, при съобразяване с необходимостта от защита на търговската тайна. По отношение на задължението за определяне на разходоориентирани цени на международните повиквания, наложено съгласно т. 3.1 от б. Б следва да се посочи, че на пазарите на генериране и терминиране е наложено задължение за определяне на разходоориентирани цени. Тези цени се включват в цените на дребно като разход. Същевременно комисията е наложила с решения № 236 и № 237 от 2009 г. ограничения в цените за терминиране не само на БТК, но и всички мобилни и алтернативни предприятия, предоставящи обществена телефонна услуга. На база наложените ценови ограничения на едро като последица ще намалеят и разходите на БТК на едро. Тези обстоятелства дават законово основание на комисията за регулаторна намеса, позовавайки се на нормативно установената съпоставимост на цените на дребно с цените на едро и изискването към предприятието със значително въздействие на съответния пазар да не създава ценова преса - арг. чл. 219, ал. 6 от ЗЕС, като наложи на БТК оспорената регулаторна мярка. Неоснователни са аргументите за незаконосъобразност на решението в частта относно включването на ISDN постовете в пазарите на дребно, подлежащи на ех ante регулиране поради това, че не са взаимозаменяеми с т. нар. обикновени телефони постове. Според анализа, направен от комисията, и двата вида телефони постове се предлагат на едни и същи тип потребители - домашни или бизнес, като осигуряват достъп до обществена телефонна мрежа и достъп до обществени телефонни услуги. Дефинираните пазари са пазар на достъп до обществена телефонна мрежа и достъп до обществени телефонни услуги в определено местоположение, поради което в тях следва да се включат и двата начина за осъществяване на достъп или за ползване на телефонни услуги, предлагани и ползвани от едни и същи потребители. Поради това правилно комисията е приела, че и двата вида постове попадат в обхвата на съответните пазари. Оплакванията на жалбоподателя по т. 3.3.4 и т. 3.3.5 от б. Б) на решението във връзка с липсата на задължение за едновременно прилагане на симетрични цени на едро не намират подкрепа в данните по преписката. В анализа, направен в приложението, КРС е отчела, че предвид симетричните (еднакви) цени за терминиране във фиксираната мрежа на БТК и във фиксираните мрежи на останалите предприятия, които осъществяват и имат право да осъществяват дейност на обсъжданите пазари, различията в разходите за повиквания в собствената мрежа и за повикване в други фиксирани мрежи са пренебрежими, които фактически обстоятелства не са опровергани от жалбоподателя. Поради това законосъобразно комисията е наложила оспорените задължения по т. 3.3.4 и т. 3.3.5 от б. Б), базирайки се на обстоятелството, че цените за терминиране на трафик са симетрични. В тази връзка следва да се посочи, че с решение № 237/2009 г., което е оспорено пред съда, но има предварително действие, е определен ценови таван, при който цените за терминиране на трафик в собствените мрежи на алтернативните предприятия не следва да бъдат по-високи от одобрените от комисията цени на БТК. Следователно цените на едро на алтернативните предприятия могат да бъдат симетрични или по-ниски от цените на едро на БТК, което създава предпоставки цените на дребно на БТК да бъдат симетрични, независимо дали повикването е в мрежата на БТК или към мрежата на друг оператор. Неоснователно е оспорването на вмененото задължение на БТК с решението в частта по т. 3.4.1 на б. Б) за предоставяне информация за цените на промоциите. В тази връзка следва да споделят мотивите на комисията като правилни и обосновани, че промоцията представлява предлагане на услуга или съвкупност от услуги, при определена цена, поради което не съществува основание да се третира по различен начин. Правилно комисията е приела, че същата попада в обхвата на чл. 219, ал. 1 от ЗЕС, като ал. 3 изрично съдържа изискване цените, които предлагат предприятията със значително въздействие на пазара на дребно да не съдържат отстъпки, които нарушават възможностите за конкуренция. В този контекст комисията правилно е счела, че промоцията попада в обхвата на регулацията ex ante. При извършената служебна проверка за законосъобразност на административния акт в пределите по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не констатира наличие на основания по чл. 146 от АПК за отмяна на решението. Предвид изложеното, подадената от БТК жалба срещу решение № 650/25.06.2009 г. на КРС е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,