Решение № 14623 от 1.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12253/2010 г.

Решение № 14623 от 1.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12253/2010 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на икономиката, енергетиката и туризма, срещу решение № 9925 от 16.07.2010 г. по адм. дело № 13060/2009 г. на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отменена негова заповед № РД-16-792 от 14.09.2009 г., с която на основание чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), във връзка с образувано досъдебно производство № 190/2009 г. по описа на Главна дирекция "Досъдебно производство" МВР, прокурорска преписка 55818/2009 г. по описа на Софийска районна прокуратура, е наредено временното отстраняване от работа на Албена Янкова Георгиева - главен експерт в отдел "Търгове и договаряне", дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност", считано от 14.09.2009 г. до приключване на образуваното срещу нея наказателно производство. Сочат се касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за неправилност на решението. Според жалбоподателя от писмените доказателства, налични в министерството към датата на издаване на заповедта, следва извод за образувано срещу държавния служител Георгиева досъдебно производство за престъпление по чл. 313, ал. 2, пр. 2 от НК, извършено в качеството й на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. "а" от Наказателния кодекс (НК). Следователно, органът по назначаването в условията на обвързана компетентност е бил длъжен да издаде процесната заповед. Ответницата Албена Янкова Георгиева оспорва касационната жалба. Счита постановеното първоинстанционно решение за законосъобразно и обосновано, и моли да бъде потвърдено. Споделят се съображенията на тричленния състав, че в случая към датата на издаване на заповедта липсва повдигнато обвинение за извършено престъпление в качеството на длъжностно лице, поради което разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл е неприложима. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящата инстанция намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, поради следното: За да уважи подадената жалба, съдът е приел въз основа на представените доказателства, че предпоставките на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл не са налице. Според тричленния състав длъжностното качество не се обхваща от състава на престъплението по чл. 313, ал. 1, пр. 2 от НК и субект на същото може да бъде всяко лице, което затаи истина в декларация, която по силата на закон, указ или постановление на Министерския съвет се дава пред орган на властта за удостоверяване истинността на някои обстоятелства. След като жалбоподателката (сега ответница) не е привлечена като обвиняем за престъпление, извършено от нея в качеството на длъжностно лице, отстраняването й от работа е незаконосъобразно. Прието е, че разпоредбата засяга сериозно правната сфера на лицата, поради което не може да се тълкува разширително. Решението е неправилно. Съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗДСл във всички случаи, когато е образувано наказателно производство срещу държавен служител за престъпления, извършени от него в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква "а" от Наказателния кодекс, органът по назначаването го отстранява временно от работа. Според посочената дефинитивна норма "длъжностно лице" е това, на което е възложено да изпълнява със заплата или безплатно, временно или постоянно: служба в държавно учреждение, с изключение на извършващите дейност само на материално изпълнение. Спорно по делото е дали към 14.09.2009 г. срещу ответницата по касация е образувано наказателно производство за извършено от нея престъпление в качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б."а" от НК, поради което към тази дата са били налице материалноправните предпоставки по чл. 100, ал. 2 от ЗДСл за временното й отстраняване от работа и следва ли освен образувано наказателно производство към този момент да й е повдигнато обвинение за такова престъпление. От фактическа страна се установява, че като кандидат да заеме процесната длъжност въз основа на задължителен конкурс по чл. 10 и сл. от ЗДСл, Георгиева е представила нормативно изискуемите се документи за заемане на държавна служба в съответната администрация, между които и декларации по образец. Сред тях фигурира и такава за обстоятелствата по чл. 7, ал. 1 и 2 от ЗДСл, в която не е посочено наличие на условие, представляващо пречка за заемане на длъжността. Лицето е назначено на 06.02.2009 г. Видно от постановлението на прокуратурата за привличане на обвиняем от 29.12.2009 г., към датата на назначаването не е декларирано обстоятелството, че от 1991 г. Георгиева е регистрирана като ЕТ с фирма "Албена - Албена Георгиева". За това, че същата е затаила истина в писмена декларация по образец, представляваща част от документите за заемане на държавна служба съгласно Наредба № 1 от 23.03.2000 г., й е повдигнато и обвинението по чл. 313, ал. 1, т. 2 от НК. Установява се от представената по делото кореспонденция, че на 10 и 11.09.2009 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма е бил уведомен за водено ДП № 190/2009 г. по описа на ГД "ДП", пр. пр. 55818/2009 г. по описа на СРП, образувано с постановление от 09.09.2009 г. срещу Албена Янкова Георгиева и други служители в министерството за извършено престъпление по чл. 313, ал. 1, пр. 2 от НК. Като се има предвид, че наказателното производство е образувано в резултат на сигнал на министерството и след като от същото е поискано да бъдат представени в оригинал попълнените от посочените лица декларации, става ясно, че престъплението по чл. 313, ал. 1, пр. 2 от НК е извършено от Георгиева при изпълнение на вмененото й от закона задължение за деклариране на определени обстоятелства в качеството на държавен служител. При тези факти и обстоятелства съдът приема от правна страна следното: На първо място, не може да бъде възприет като правилен изводът на тричленния състав, че до привличането на лицето като обвиняем няма основание за прилагане на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. Досъдебното производство е регламентирано от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК) като част от наказателното производство - чл. 207 и сл. от НПК във връзка с чл. 23 от НПК. Съгласно чл. 212, ал. 1 от НПК то се образува с постановление на прокурора. Повдигането на обвинение е едно от правомощията на прокурора след завършване на разследването. В текста на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл изрично е посочено "...когато е образувано наказателно производство...", което означава, че нормата се явява приложима към този момент. На второ място, настоящият петчленен състав не споделя извода на първоинстанционния съд, че чл. 100, ал. 2 от ЗДСл би следвало да се прилага само ако срещу държавен служител е образувано наказателно производство за извършено престъпление, за което НК изрично регламентира, че негов субект е "длъжностно лице", или единствено за т. нар. длъжностни престъпления. Безспорно е, че в тези случаи органът по назначаването е длъжен временно да отстрани от работа служителя. Има обаче хипотези в НК, когато субект на престъплението може да е всяко лице, но деянието от обективна страна да е свързано със злоупотреба със служебно положение. Стеснително би било тълкуването, че тогава органът по назначаването не би имал правомощието (и задължението) да отстрани временно лицето от работа. Същото се отнася и за конкретния казус. Вярно е съждението, че всеки би могъл да е извършител на престъплението по чл. 313, ал. 1, пр. 2 от НК, но след като в конкретния случай това е държавен служител, подал декларация с невярно съдържание пред орган на властта именно в качеството си на такъв, т. е. на "длъжностно лице" по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, нормата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл следва да намери приложение. С оглед на тези съображения настоящата инстанция счита, че заповедта от 14.09.2009 г. е издадена в изпълнение на императивно задължение, съобразена е с предвидените в закона материалноправни предпоставки и с преследваната от същия цел, което определя и нейната законосъобразност. Като я е отменил, тричленният състав е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а вместо него се постанови друго, с което оспорването на административния акт се отхвърли като неоснователно. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав