Решение № 12792 от 28.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7798/2014 г.

Решение № 12792 от 28.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7798/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД, гр. Пловдив, с управител Делко Костадинов, подадена против решение № 626 от 14.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-435/2014 г. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията, че не отговаря на критериите за подбор. Заявява, че е изпълнител на голям брой договори за доставка на хранителни продукти в повече от 10 общини и е нелепо да се твърди, че няма опит в изпълнението на подобни договори. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Павел Баня не изразяват становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - "НИК-ИНВЕСТ КАЗАНЛЪК" ЕООД, гр. Казанлък, "БРАДЪРС КОМЕРС" ООД, гр. Стара Загора и "НАДЕЖДА 2000" ЕООД, гр. Пловдив не заявяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, защото от представените по преписката доказателства е видно, че с първоначално представените документи жалбоподателят не отговаря на зададените условия - два от изброените в декларацията му договора са с предмет доставка на хранителни продукти за хотели, а възложителят изрично е посочил, че сходен с предмета на обществената поръчка предмет на договор е доставка на хранителни продукти за детски, учебни, социални заведения. Затова правилно комисията е изискала деклариране на други два договора, отговарящи на условията по документацията, но жалбоподателят декларира два договора, изпълнени през 2010 г., с което отново не отговаря на условието за доказване на опит, така както по документация се изисква три договора да са изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 626 от 14.05.2014 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-708/28.03.2014 г. от "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД срещу решение № РД-142 от 14.03.2014 г. на кмета на община Павел баня за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на бюджетните дейности в община Павел баня - 2014 г." в пет обособени позиции. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите специални императивни норми на ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е анализирал всички възражения на жалбоподателя във връзка с отстраняването му от участие в процедурата и ги е преценил като неоснователни, от което е извел заключение за отхвърляне жалбата на "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и данните по делото, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е установил, че с решение № 1033 от 27.12.2013 г. кметът на община Павел баня е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на бюджетните дейности в община Павел баня - 2014 г." в пет обособени позиции. С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие в поръчката. Съобразно раздел III, т. 2 "Технически възможности и квалификация" от утвърдената документация, участникът следва да притежава опит в изпълнението на подобни договори за доставка /доставка на хранителни стоки/, което се удостоверява с представянето на декларация по чл. 51, ал. 1, т. 1, че общо за последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата му в настоящата процедура, е изпълнил не по-малко от 3 /три/ договора за доставка сходни с предмета на обществената поръчка - доставка на хранителни стоки за детски, учебни, социални заведения в т. ч. болнични заведения, включително стойностите, датите и получателите. Информацията следва да се представи във формата на декларация - попълнено Приложение № 4. Към всеки описан договор, участникът следва да представи и референция с изходящ номер от възложителя по договора, с която доказва, че той качествено е изпълнил дейностите по съответния договор. В конкретния случай дружеството - жалбоподател е приложил в плик № 1 декларация - Приложение № 4 от документацията, в която са посочени 4 договора, като два от тях: под № 3 - договор от 1.01.2012 г. с "Д. М. Интернешънъл" ООД - с предмет периодични доставки на хранителни продукти на стойност 443 000,00 лева и под № 4 - договор от 5.04.2012 г. с "Виктория тур" АД - гр. Пловдив, с предмет доставка на хранителни продукти за к. к. Елените на стойност 1675 000,00 лв. са с предмет, свързан с доставка на хотели, който е различен от зададения от възложителя. Приложени са четири броя референции, съответстващи на всеки от изброените в декларацията договори, като референцията от Дом за медико-социални грижи за деца, гр. Стара Загора е без изходящ номер. Назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите с Протокол № 2/05.02.2014 г. е указала по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да се представят още два договора с изискуемия подобен предмет, както и референция с изходящ номер, в резултат на което "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД е представил допълнително: декларация-приложение № 4, в която под № 3 и № 4 са посочени договори от 22.06.2010 г. и от 17.09.2010 г., както и референция с изх. № 490 от 10.04.2013 г. от Дом за медико-социални грижи за деца, гр. Стара Загора, в която е посочено, че "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД е доказала професионализъм и отговорност при изпълнение на договорните задължения и прилага най-високи стандарти за качество на доставените стоки, като липсва посочване на конкретен договор, за който се отнася препоръката. При това положение помощният орган на възложителя е установил в заседанието си, обективирано в протокол № 3/17.02.2014 г., че новопредставените два договора са от 2010 г., поради което попадат извън изискуемия от възложителя период. По отношение на приложената нова референция от Дом за медико-социални грижи за деца, гр. Стара Загора конкурсната комисия е констатирала, че в нея не е вписан договора, за който се отнася. Въз основа на установеното от помощния орган, възложителят е издал атакуваното решение № РД-142 от 14.03.2014 г., с което е обявено класирането по проведената обществена поръчка и участникът "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотиви, че участникът не е доказал, че има опит в изпълнението на подобни договори за доставка/доставка на хранителни продукти за детски, учебни, социални заведения в т. ч. болнични заведения/, като не е доказал, че през последните три години, считано от датата на подаване на офертата му в процедурата, е изпълнил 3 /три/ договора за доставка, сходни с предмета на поръчката. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Относно възражението на жалбоподателя против изискването на възложителя, референциите да са с изходящ номер, КЗК правилно е счела, че не е предмет на това производство, защото касае решението за откриване на процедурата и е недопустимо обсъждането му поради изтичане на законния преклузивен срок. По отношение оплакването на "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД против отстраняването му от участие, съдът счита, че също е без основание. По делото е безспорно установено, че с приложените документи в Плик № 1 горепосоченият участник не покрива условието на възложителя, защото два от вписаните в декларацията му договори не са с изискуемия сходен предмет - доставка на хранителни продукти за детски, учебни, социални заведения в т. ч. болнични заведения, а са за доставка на хранителни продукти за хотели. Спрямо приложената референция, издадена от страна на Дом за медико-социални грижи за деца, гр. Стара Загора правилно е констатирано, че е без изходящ номер. Това е наложило помощният орган да приложи нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и да изиска деклариране на други два договора, съответстващи на условията по документацията, придружени с референции, както и референция с изходящ номер относно договора с Дом за медико-социални грижи за деца, гр. Стара Загора. Допълнително декларираните два договора от "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД са сключени и изпълнени през 2010 г., която е извън последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Представената нова референция от Дом за медико-социални грижи за деца, гр. Стара Загора е с ново, различно съдържание от първоначално представената и не указва към кой договор се отнася, с оглед на което конкурсната комисия законосъобразно не я е приела за изпълнение на дадените указания. При това положение решаващият съдебен състав намира, че назначената от възложителя комисия и КЗК са извели законосъобразен извод, че подадената от "ЕС ЕНД ДИ КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД оферта не съответства на предварително обявените условия на възложителя и правилно е приложена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й. Страните не претендират присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,