Решение № 15914 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5404/2018 г.

Решение № 15914 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5404/2018 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от началника на затвора гр. Б. дол, против решение № 50 от 14.03.2018 г., постановено по адм. дело № 303/2017 г. на Административен съд - К., с което е отменена негова заповед № Л-690 от 23.08.2017 г., с която на А. Н. е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от шест месеца. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на съда - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Изложени са съображения, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена в нарушение на нормите на чл. 206, ал. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), както и че нарушението, за което е наложено наказанието, не е безспорно установено. Иска се отмяна на съдебното решение и да се отхвърли жалбата против оспорената заповед. Ответникът - А. Н., чрез пълномощника си адв. М. О. в писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Не е споделен мотива на съда за допуснато нарушение на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, но са изложени доводи за допуснато при издаване на оспорения административен акт нарушение на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, тъй като дадените от дисциплинарно наказаното лице обяснения не удовлетворяват изискванията на сочения законов текст. Предлага се оставяне в сила на съдебното решение като правилно. Върховният административен съд, в настоящия състав на Пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол пред първоинстанционния съд е цитираната заповед, издадена от началника на затвора гр. Б. дол, с която на А. Н., за извършено нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 2 от ЗМВР, на основание чл. 200, ал. 1, т. 11 от ЗМВР е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от шест месеца. След като е обсъдил събраните по делото доказателства, от фактическа страна, първоинстанционният съд е приел, че дисциплинарното производство е образувано със заповед № Л-494/28.06.2017 г. на началника на затвора, с която е назначена комисия за извършване на проверка - дисциплинарно разследващ орган (ДРО) и изготвяне на писмена справка за изясняване на постъпилите данни срещу жалбоподателя и други служители, обективирани в докладна записка № Д-898/28.06.2017 г. на началник група "НОД", с приложени към нея обяснения на длъжностните лица и лишени от свобода. Данните са за това, че на 24.05.2017 г. за времето от 20. 00 часа до 00. 00 часа жалбоподателят е бил постови на пост № 12, като е извършвал охрана на външната ограда на затвора. От системата за видеонаблюдение е установено, че около 22. 30 часа на посочената дата лек автомобил с включени светлини е преминал по пътя, успореден на източната стена на затвора между пост № 12 и пост № 13 и е спрял до гараж на "Минстрой". След около минута е потеглил, обърнал е посоката на движение и след като изминал около 20 метра е спрял, насочил е фаровете към оградата на затвора и на светлината им се е видяло, че от него слиза лице, което се запътва към оградата на затвора, в района на пост № 12 и пост № 13. Впоследствие е установено чрез системата за видеонаблюдение, че лицето е прехвърлило три пакета през оградата на затвора, които по-късно около 01. 30 часа на 25.05.2017 г. са прибрани от затворника Янакиев. Жалбоподателят е дал обяснение № 2951 от 19.07.2017 г., като е посочил, че като постови на пост № 12 около 22. 40 часа е забелязал лек автомобил да преминава по шосето покрай поста, намалил скоростта при образувалата се локва, спрял след нея, потеглил напред, направил обратен завой и спрял зад върбата и табелата "промишлен път" с включени фарове. По това време колегата му от пост № 13 бил пред караулката. В този момент пред фаровете видял силует, който се качил в автомобила, който след няколко секунди тръгнал по посока на пост № 1, но не е видял пресичане на шосето и доближаване на човека до зелените площи покрай бетонната ограда на затвора. ДРО, след като събрал доказателства, е изготвил обобщена справка с рег. № 3043/25.07.2017 г., в която е констатирана фактическа обстановка идентична с тази, посочена в докладната записка, послужила за начало на дисциплинарното производство, която е възпроизведена и в оспорената заповед. Комисията е обсъдила поотделно поведението на всички служители, за които има данни за извършено нарушение и е предложила на дисциплинарно-наказващия орган (ДНО) за неизпълнение на служебни задължения, представляващи дисциплинарни нарушения по чл. 194, ал. 2, т. 2 от ЗМВР да се наложи дисциплинарно наказание "порицание" за срок от шест месеца, в това число и на жалбоподателя. Същият се е запознал с обобщената справка на 23.08.2017 г. От представената Инструкция за особеностите на пост № 11, 12, 13 и 14 (Инструкцията), съдът е установил задълженията на постовите надзиратели, като съгласно т. 9, раздел IV постовият надзирател е длъжен да не разрешава доближаване до външната ограда на граждани, а при наличие на такива да ги предупреди без да напуска поста и да докладва на ДГН (ЦП). Съгласно т. 1, раздел VII на постовия надзирател е забранено да спи, да се храни, да чете, да употребява алкохол и други упойващи вещества, да пуши, да отклонява вниманието си по въпроси, несвързани със службата и да понижава бдителността си по какъвто и да е начин. Съдът е установил и задълженията на жалбоподателя по длъжностна характеристика, в това число и чрез изпълнение на пряка и непосредствена охранителна дейност да осигурява ред, сигурност и безопасност в местата за лишаване от свобода, в съответствие с нормативните актове, заповеди и документи, регламентиращи служебната дейност. Също така съдът е извършил оглед на веществено доказателствено средство - DVD, съдържащо запис от охранителните камери, като след преглед на релевантния запис по часове е констатирал, че в 22: 46: 04 часа от дясната страна на пътното платно се вижда движеща се кола с пуснати фарове, която минава в дясно от знака в тревната площ на средата на улицата, пресича тротоара и спира при дърветата. От нея слиза човек и се запътва надолу към пътния знак, а колата обръща и с бавен ход слиза на пътното платно и се връща откъдето е дошла. Човекът остава в тъмната част на улицата и не се вижда какви са неговите действия. Не се вижда да пресича пътното платно и тревната част в близост до затвора, включително осветената част от тревната площ. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно и показанията на разпитаните свидетели, от които е установил, че на датата на която се сочи, че е извършено нарушението, свидетелите - постови надзиратели не са видели нищо подозрително, както и на главния надзирател не е докладвано нарушение. При така установеното от фактическа страна, съдът от правна е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗИНЗС, даваща правомощие на началника на затвора да налага дисциплинарни наказания по чл. 197, ал. 1, т. 1-3 от ЗМВР на служителите от затвора. Наложеното дисциплинарно наказание е по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗМВР и ангажира отговорността на държавен служител от затвора, осъществяващ дейности по изпълнение на наказанията по смисъла на чл. 19, ал. 1, т. 1, във вр. с ал. 2 от ЗИНЗС, като служителят е назначен на длъжността "надзирател" и е част от надзорно-охранителния състав по чл. 290, ал. 1 и ал. 2 от ППЗИНЗС. Заповедта е издадена в изискуемата форма и съдържа реквизитите по чл. 210, ал. 1 от ЗМВР, както и са спазени административно-производствените правила, в това число и сроковете по чл. 195 от ЗМВР. Служителят е дал писмени обяснения, приобщени към дисциплинарната преписка, които са обсъдени от ДРО в обобщената справка и са взети предвид от органа в оспорената заповед. След даване на обясненията не са събрани доказателства, установяващи различна фактическата обстановка по случая. Жалбоподателят е запознат със заповедта за назначаване на проверката и с обобщената справка на комисията. Дадена му е възможност да участва в дисциплинарното производство, поради което е спазено правилото на чл. 205, ал. 3 от ЗМВР. При издаването на заповедта обаче е допуснато нарушение на изискванията на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, тъй като в заповедта и предхождащите издаването й документи липсва преценка за наличието или липсата на настъпили от нарушението последици по вид и тежест, формата на вината на служителя и цялостното му поведение по време на служба. В заповедта формално са посочени критериите по чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, което не изпълнява изискванията на нормата. Не е ясно какви са конкретните характеристики на тази дейност като продължителност на службата, предходни наказания, награди и поощрения. Към дисциплинарната преписка липсва приложена кадровата справка, като описанието на служебната дейност на лицето в писмения отговор на ответника по делото не санира нарушението на формата на акта. Тази преценка не може да бъде извършена от съда чрез "заместване" на органа при преценката за вида и размера на наказанието, което нарушение е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. По приложението на материалния закон, съдът е приел, че наложеното дисциплинарно наказание е по чл. 200, ал. 1, т. 1 1 от ЗМВР, която правната квалификация е свързана с нарушаване на забраната по чл. 313, ал. 1, т. 1 от ППЗИНЗС и по т. 1, раздел VII от Инструкцията постовия надзирател да понижава бдителността си по какъвто и да е начин. Фактите по обвинението ДНО е свързал с това, че на 24.05.2017 г. около 22. 30 часа като постови на пост № 12 деецът е допуснал външно лице да се доближи до оградата на затвора и да прехвърли забранени вещи през оградата на затвора, които около 01. 30 часа на 25.05.2017 г. са прибрани от затворника. И. Я.. Съдът е посочил, че така приетото от ДНО не е установено от доказателствата. От огледа на видеозаписа е констатирано, че след слизането на човека от автомобила същият не се качва обратно в него, а остава в тъмната част на улицата, но без да я пресича и да се приближава към оградата на затвора, т. е. не е доказано поведение на лицето, свързано с описаното в заповедта неговото движение към оградата на затвора между пост № 12 и пост № 13. Нито обясненията на двамата постови, нито на техните колеги и лишените от свобода установяват подобно фактическо действие. При това положение, поведението на наказания служител е в рамките на разписаното в т. 6 и т. 9 от Инструкцията. Същият е осъществил охраната на затвора в пределите на нормалната видимост и чуваемост, наблюдавайки поведението на лекия автомобил и слезлия от него човек и не е установил доближаване на човека до външната ограда на затвора. Записите от видеокамерите, прегледани от съда, са били прегледани от комисията по проверката, но са интерпретирани неправилно и така са пренесени в оспорената заповед. В заключение, решаващият съд е приел, че поради съществените нарушения на формата на заповедта и недоказаното обвинение налагат отмяна на акта, поради което е постановил оспорения резултат. Така постановеното съдебно решение е правилно. Обосновани, с оглед събраните доказателства, в това число и огледа на вещественото доказателство - DVD, съдържащо записите от осъществяваното видеонаблюдение в процесния район около пост № 12, както и гласните доказателства - показанията на разпитаните в рамките на съдебното производство свидетели, са изводите на съда, че извършването на вмененото нарушение не е категорично установено. В протокола на съдебното заседание от 20.12.2017 г. подробно е възпроизведено съдържанието на записите от видеонаблюдението, като изрично е отразено, по отношение лицето, което слиза от колата, че не се вижда същото да пресича пътното платно и тревната площ в близост до затвора, включително осветената част от затревената площ. В обобщената справка и в заповедта приетата от ДРО и ДНО фактическа обстановка е коренно различна, като е прието, че въпросното лице се е "запътило" към оградата, съответно това е свързано по предположение с по-късното намиране на забранени предмети в една от килиите, като е счетено, че същите предмети са прехвърлени именно при приближаване на лицето. Тези фактически констатации, правилно съдът е приел, че се опровергават от доказателствата, които подробно поотделно и в съвкупност са обсъдени. Записът има характер на веществено доказателствено средство, като се подчинява на режима на доказване по АПК - чл. 39 и сл., съответно за неуредените случаи по реда на ГПК, съгласно препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. В рамките на съдебното производство пред първоинстанционният съд, ответникът не е възразил против констатациите при огледа на вещественото доказателство, не е изискал представянето на други доказателства, поради което настоящият състав след запознаване с доказателствата приема за правилни изводите на решаващия съд. Видно от текста на оспорената заповед за налагане на наказание, ДНО по допускане е приел извършване на нарушението на служебните задължения от надзирателя, изразяващо се в понижаване на бдителността, като е посочил дословно: "при по-голяма наблюдателност Николов би следвало да прецени, че паркирането на автомобила и лицето в близост до оградата не са случайност. Николов е забелязал лицето едва при качването му в автомобила след като вече е прехвърлило забранените вещи". За обстоятелството какви са причините за спиране на автомобила, както и за това, че слязлото от него лице е прехвърлило забранени вещи липсват каквито и да са убедителни данни. Посоченото предположение, че лицето от автомобила именно в този момент е прехвърлило забранените вещи, намерени по-късно, не се подкрепя от доказателства, в това число и от записите на камерата. От същите не става ясно дали лицето се приближава до оградата, както и дали прехвърля забранени вещи. Липсват показания от датчиците на оградата или други индикации, които да създават съмнение у жалбоподателя, в качеството на дежурен на пост № 12 за подобно предполагаемо действие, поради което не може да се изгради категоричен извод, че същият не е изпълнил задълженията са като е понижил своята бдителност. Неизясняването на относимите факти, чрез превратното тълкуване на доказателствата са довели и до неправилно приложение на материалния закон от ДНО, което правилно е отчетено от Административен съд - К. и заповедта е отменено като незаконосъобразна. Не е налице соченото в касационната жалба отменително основание - необоснованост на изводите на съда. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, споделено и от представителя на Върховната административна прокуратура, относно приложението на нормата на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, за която съдът е приел, че е нарушена, тъй като не е извършена преценка по критериите на същия текст. В касационната жалба спазването на нормата се обосновава, с твърдението, че е извършена преценка за тежестта на нарушението в обобщената справка, а същото и само по себе си е тежко, от което следва автоматично и извод за вредоносни последици, а що се касае до вината същата е субективното отношение на дееца към деянието и и при двете форми - умисъл и непредпазливост следва да се ангажира дисциплинарната отговорност. На практика, в касационната жалба се прави опит да се санира нарушението, като се посочват относими обстоятелства, които обаче не се съдържат в административния акт или съпътстващите издаването му документи, за да се приеме, че се удовлетворява изискването на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. Необсъждането на тежестта на нарушението е свързано и с необосноваване на вида на предлаганото наказание, а не само със срока на същото, както се сочи от участващия в производството прокурор. Липсва преценка на сочените в чл. 206, ал. 2 от ЗМВР обстоятелства, в това число и липсата на вредни последици, което е признато в производството. Нещо повече, не е изискана кадрова справка за служителя, която да послужи при преценката на цялостното му служебно положение, както правилно е констатирал съда, съответно липсва и обсъждане на цялостната му служебна дейност. За пълнота в изложението, следва да се посочи, че настоящият състав споделя твърдяното от участващия в касационното производство прокурор наличие на още едно допуснато нарушение при издаване на оспорената заповед за налагане на дисциплинарно наказание, което не е констатирано от съда. След изготвяне на обобщената справка от ДРО и след запознаването на дисциплинарно привлеченото лице с нея, няма данни същото да е било поканено и да е изслушано от ДНО или да му е дадена възможност за депозиране на възражение на основание чл. 206, ал. 1 от ЗМВР. Посоченото съставлява съществено нарушение на административно-производствените правила, водещо до нарушаване на защитата на служителя, което е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт. В този смисъл необосновано съдът е приел спазване на административно-производствените правила при провеждане на дисциплинарното производство, но поради правилния краен правен резултат решението следва да бъде потвърдено, при коригиращи мотиви в посочения смисъл. С оглед изхода на делото е основателна претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство, които са доказани в размер на 400 лева - действително заплатено възнаграждение за един адвокат, видно от представения договор за правна защита и съдействие от 1.04.2018 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение,