Решение № 6832 от 31.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13408/2016 г.

Решение № 6832 от 31.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13408/2016 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община - С., против решение № 1527/30.09.2016 г. по адм. дело № 320/2016 г. на Административен съд - Б., с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Представя писмени доказателства. Ответникът: Г. Н. Б., редовно призована, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Б., по жалба на Г. Н. Б., е отменил като незаконосъобразна Заповед № 8-Z-59/12.01.2016 г. на кмета на община-С., с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: "Лятна кухня", находящ се в ПИ 169 по ПНИ на с. о. "Червенка", землището на гр. Ч., област-Б., като извършен без строителни книжа. В мотивите към заповедта е посочено, че строежът включва зидове, облицовани с камък, чешма и камина по източната граница на имота. Съдът, след преценка на доказателствата по делото, е приел, че се касае за един строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ, включващ в себе си три ограждащи зида, към които са приобщени чешма и камина, имащи функцията на лятна кухня като строеж на допълващо застрояване в УПИ XXXII, кв. 4 по плана на м. "Червенка", с. Ч., собственост на оспорващия, за който липсва строителни книжа. Приел е още, че издаденото РС от 5.07.1989 г. за сграда за сезонно ползване върху същия парцел, е неотносимо към процесния строеж, тъй като същото е издадено въз основа на одобрени проекти от 3.07.1989 г., а не въз основа на представените по делото одобрени проекти от 22.11.1993 г. Поради това е обосновал извод, че строежа е незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Въпреки това е счел, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като е издадена в нарушение на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като строежа е търпим, което възпрепятства премахването му. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради нарушение на материалния закон. При установеност на правно релевантните факти, изводите на съда за наличие на търпим строеж, в хипотезата на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./, са неправилни. По делото е установено и съдът е приел, че строежа е реализиран след 1989 г. и по-точно през 1993-94 г., за който период са представени доказателства, че има издадена виза за проектиране и одобрени инвестиционни проекти за сезонна жилищна сграда на етаж и полуетаж в процесния парцел XXXII-169, кв. 4 на м. "Червенка", с. Ч., на името на предишния собственик - свидетеля Ц.. При тези установявания приложимата материалноправна норма за търпимост на строежа е § 16, ал. 2 ПРЗУТ, а не разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, която също касае търпимостта на строежи, но извършени в периода 2.01.2001 г. до 31.03.2001 г., който в случая е неотносим. "Търпимостта" на строежите, извършени без строителни книжа, е уредена в § 16 ПРЗУТ и в § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, като първата разпоредба визира три отделни фактически състава, съответно в ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на § 16 ПРЗУТ, приложими съобразно времето на извършване на строителството. § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ включва четвърти период на изграждане, който за случая е неприложим, предвид приетото от съда, че строежа е извършен 1993-94 г. В приложимата за случая хипотеза на § 16, ал. 2 ПРЗУТ се изисква освен да е допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите действали по време на извършване на строежа или съгласно ЗУТ, и да е деклариран от собственика му пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. Условието на закона за деклариране е кумулативно дадено, ведно с условието за допустимост. Отсъствието на което и да е от тези условия дава основание да се направи извод, че е налице нетърпим строеж. В случая ответникът, като адресат на заповедта, не е представил доказателства за изпълнение на това условие на § 16, ал. 2 ПРЗУТ, а именно, че е извършено деклариране от бившия или настоящ собственик на строежа пред главния архитект на съответната община, до 31.12.1998 г. Налице са данни, че такова деклариране липсва. Изискването за деклариране с оглед узаконяването на строежа е налице и по отношение на незаконни строежи, започнати в периода след 30.06.1998 г. но неузаконени до 2.01.2001 г. /обнародването на ЗУТ/, съгласно § 16, ал. 3 ПРЗУТ. Предвид отсъствие на посоченото условие от приложимата норма, процесният строеж неправилно е определен като търпим, съответно изводите на съда, че оспорената заповед е незаконосъобразна поради търпимост на строежа, са неправилни. Като неправилно обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата на Г. Н. Б. против заповед № 8-Z-59/12.01.2016 г. на кмета на община-С. бъде отхвърлена като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение