Решение № 13193 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10086/2013 г.

Решение № 13193 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10086/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с § 121, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.) Образувано е по три жалби, първата - от обединение "Актор АД - Хелектор АД", със седалище Гърция гр. Атина, представлявано от председателя на управителния съвет Симос Панайотидис, с участници "Актор" АД и "Хелектор" АД, подадена чрез процесуалния им представител адв. Д. Шопова, втората- от обединение "Станилов - Данеко" ДЗЗД /дружество по ЗЗД/, със седалище гр. София, представлявано от управителя Георги Станилов, с участници "Станилов" ЕООД, "Данеко Импианти" С. Р. Л. и "Данеко" С. П. А., подадена чрез процесуалните им представители адв. В. Георгиев и адв. Ал. Драганова и третата - от кмета на Столична община, допълнена с молба от 9.07.2013г, всички - срещу Решение № 709 от 19.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по обединена преписка № КЗК-488/508/2013 г., с което е отменена Заповед № СО-РД-09-02-104/26.04.2013 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на фаза II на проект "Интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на Столична община" - Проектиране и строителство на завод за Механично-биологично третиране (МБТ) на отпадъци с производство на RDF - гориво и процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С трите касационни жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В първата и третата основното твърдение е, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на първото оспорващо дружество в процедурата пред КЗК - съвместно предприятие "ВСМ -СПХ", тъй като неговото ценово предложение не отговаряло на изискванията, посочени в документацията за участие в процедурата и приложенията към нея, а именно участникът да представи приложения по т. 1.6., т. 3.6. и т. 5.5. от таблица - 4.4. - Ценови таблици за машинно оборудване съгласно изискванията на възложителя, посочени в образеца на тази таблица, като цените на отделните части да са на отделен лист, и пропускът не е формален, поради което е нарушен чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Общо е и възражението в тези две жалби, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки липсата на основание за прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, предвид несъществуваща неяснота по отношение на доказване на опит на първия касатор /обединение"Актор АД - Хелектор АД/ досежно техническите изисквания, с оглед приложените от него копия на изпълнени договори за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на сходни с предмета на обществената поръчка обекти, обосновали решението на възложителя да го класира на първо място и да го определи за изпълнител. Първият касатор инвокира и довод, че ако се изпълни обжалваното решение на КЗК, то би бил нарушен "принципът за процедурните етапи" и би се стигнало до нарушение на чл. 68, ал. 10 и 69а от ЗОП, както и че с решението си КЗК е нарушила принципа на прозрачност и равнопоставеност, за което е "длъжен да подаде жалба до ЕК". Третият касатор навежда и доводи за затрудненията, които ще изпита при изпълнение на оспореното решение на КЗК, предвид обстоятелството, че частите на конвейрните системи ще бъдат монтирани поетапно, а в ценовото предложение на "ВСМ - СПХ" не е налице детайлна разбивка на всички части на тези системи, нито техните единични цени. Настоява, че противно на задълженията си за обективност, по отношение на офертата на Обединение "Актор АД - Хелектор АД", КЗК е извела необоснован извод за неяснота досежно доказване на техническото изискване за опит, като игнорирала съдържанието на удостоверение /референция/ от 29.01.2010 г., издадено от Министерството на вътрешните работи на Република Кипър, в което изрично са посочени дейностите, извършени от този участник, а именно проектиране, строителство и 10-годишна експлоатация, както и приложеното от този участник доказателство, че "Хелектор" АД е било чл. на консорциум "Хелектор АД - Елиники Технодомики ТЕВ АЕ - Сибарко". Във втората жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е недопустимо, предвид произнасяне "свръх петитум - отчасти извън заявения спор", с оглед пълната отмяна на решението на възложителя, при липса на жалби от страна на всички отстранени участници, и се иска неговото обезсилване, алтернативно- отмяна в частта на мотивите, с която е прието, че отстраняването на обединение "Станилов - Данеко" ДЗЗД е законосъобразно, като в тази част вторият касатор го намира за неправилно. Това си искане обосновава с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в тази част като законосъобразно, въпреки липсата на причини за отстраняване на неговото дружество от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, както и това по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, които основания били "недопустимо комбинирани" в крайния акт на възложителя. Освен това счита, че КЗК, а и възложителят, респ. неговата помощна комисия неправилно са издирили относимите към случая правни норми, като за изясняване на понятието "рециклиране" счита, че приложение е следвало да намери не действащия Закон за управление на отпадъците, а отменения със същото наименование, в която връзка КЗК е следвало да съобрази и Решение на Европейската комисия от 18.11.2011 г., обявено в Официален вестник на ЕС. Намира изводите й по същностния според него въпрос "дали оползотворяването и преработката на инертни материали е рециклиране" за необосновани, предвид "несанкционирането на възложителя за това, че от една страна последният е приел, че за целите на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "продуктът запръстяване е рециклиране, от друга - че за целите на отстраняването, процесните 52 687 т/г. не са рециклиран материал", с което "недопустимо е прекрачил външните и вътрешните граници на оперативната си самостоятелност". Посочва практика на ВАС. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и молят за неговото отменяване, вторият - в случай, че не се приеме искането му за обезсилване на решението на КЗК като недопустимо. В откритото съдебно заседание на ВАС касационните жалбоподатели, чрез процесуалните си представители-съответно адв. Шопова-за първия, адв. Георгиев и адв. Драганова - за втория и юрк. Георгиева - за третия, поддържат своите жалби и намират другите за пълно или частично неоснователни. Процесуалният представител на втория касатор намира първата жалба и за процесуално недопустима, предвид подаването й при липса на активна процесуална легитимация и моли производството по отношение на нея да бъде прекратено. Първият касационен жалбоподател претендира и присъждане на разноски съобразно приложен списък. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представляван от юрк. Хаджиева, заявява становище за неоснователност на трите жалби. Представя писмени бележки. Ответникът - съвместно предприятие "ВСМ - СПХ", представлявано от адв. Левиева и адв. Левиев, заявява становище за неоснователност на жалбите. Представя писмена защита. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на първата и третата жалби и за неоснователност на втората. Намира, че в частта по отношение на обединение "Актор АД - Хелектор" АД, решението на КЗК е неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон. Преценява като неправилни изводите на КЗК, че отстранявайки на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие в процедурата съвместното предприятие "ВСМ - СПХ", възложителят е издал незаконосъобразно решение, тъй като от материалите по преписката е видно, че този участник не е представил на отделен лист цените на отделните части на конвейерните системи, с което е нарушил чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Намира за необосновани и изводите на КЗК, че обединение "Актор АД - Хелектор АД не е следвало да бъде допуснато до оценка и класиране на офертата поради неяснота относно възможностите му в проектирането и строителството на инсталации, тъй като в удостоверението на Министерство на вътрешните работи на Република Кипър са посочени дейностите, извършени от този участник, а и предвид представения списък с основните договори, съдържащ необходимата информация. Намира за правилен извода на възложителя, че това обединение има опит в строителството и въвеждането в експлоатация на поне една инсталация с капацитет над 200 000т/г. или на две инсталации с капацитет над 100 000 т/г. Преценява и касационна жалба на кмета на Столична община за основателна с оглед факта, че съвместно предприятие "ВСМ - СПХ" не е представило детайлна ценова разбивка на оборудването, чрез което ще се осъществява пряката производствена дейност на завода за отпадъци, поради което обединението не се е придържало към обявените от възложителя условия и не е представило изискуемата от възложителя информация Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Твърдението на процесуалния представител на втория касатор за процесуална недопустимост /явно се има предвид нередовност/ на първата жалба се опровергава от приложеното на л. 10 от настоящото дело пълномощно, с оглед на което не са налице предпоставките на чл. 216, посл. изр от АПК, вр. с чл. 158, ал. 3 от АПК за прекратяване на производството. Разгледани по същество, първата и третата са основателни, а втората-неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП в редакцията преди изменението от 26.02.2012 г. Образувано е по жалби, подадени от съвместно предприятие "ВСМ - СПХ и от обединение "Станилов - Данеко" ДЗЗД, двете - против Заповед № СО-РД-09-02-104/26.04.2013 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което оспорващите са отстранени от участие в процедурата - първият - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вторият - на основание чл. чл. 70, ал. 3 от ЗОП и чл. 54, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а обединение "Актор АД - Хелектор" АД е класирано на първо място и е определено за изпълнител. Всеки от оспорващите обжалвал решението в частта на своето отстраняване, а вторият - и в частта на класирането. Твърденията в жалбата на първия оспорващ били, че финансовото му предложение напълно е отговаряло на изискванията, посочени в документацията, тъй като общата оферирана стойност, свързана с конвейерните системи, е разделил на три комплексни доставки за всяка зона- за механично третиране, за производство на RDF и за производство на ППК, като тези стойности е отразил и в детайлната разбивка на машинното оборудване. Вторият жалбоподател, в частта по оспорване на своето отстраняване твърдял, че за изясняване на понятието "рециклиране" неправилно възложителят е приложил определението, дадено в неотносим според него за случая закон - ЗУО, действащ от 13.07.2012 г., вместо отменения ЗУО, и досежно "възловия" въпрос за разликата между оползотворяване и рециклиране не е съобразил релевантната според него Директива 2006/12/ЕО, в която такава разлика нямало, освен че нямало и легална дефиниция за рециклиране, още по-малко посочване, че рециклиране не е оползотворяване за получаване на енергия и преработване в материали, които ще се използват като горива или за насипни дейности. Така обосновал основното си твърдение, че противно на становището на помощната комисия на възложителя за неприемане на неговата обосновка, предложеното от него оползотворяване на 52 687 тона годишно за ежедневно запръстяване не попада в изключението от дейността рециклиране. По отношение на втория относим към настоящия спор предмет, а именно относно оспорването на класирането твърдял, че определеният на първо място в процедурата и избран за изпълнител участник - обединение "Актор АД - Хелектор АД" не отговаря на изискванията, посочени в том I, т. 11.1 от документацията на възложителя, а именно да има опит в проектирането и строителството и въвеждането в експлоатация на поне една инсталация за механично-биологично третиране с капацитет над 200 000 т/г. битови отпадъци на вход на инсталацията или две инсталации за механично-биологично третиране с капацитет над 100 000 т/г. битови отпадъци на вход, които да включват производство на RDF и биологично третиране на биоразградима фракция. КЗК преценила жалбите за допустими и ги разгледала по същество. В частта за отстраняването на първия оспорващ и в частта на класирането ги приела и за основателни, като в мотивите изложила съображения за правилното отстраняване на втория оспорващ от процедурата. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-09-03-7/6.02.2012 г. на кмета на Столична община - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодна оферта. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в том I от документацията за участие, а именно в Указанията за участие, в раздел II, т. 11 - технически изисквания, възложителят посочил като минимални изисквания: към участника да има опит в проектирането и строителството и въвеждането в експлоатация на поне една инсталация за механично- биологично третиране с капацитет над 200 000 т/г битови отпадъци на вход на инсталацията или две инсталации за механично- биологично третиране с капацитет над 100 000 т/г битови отпадъци на вход, които да включват производство на RDF и биологично третиране на биоразградима фракция. Конкретно по следващото относимо за спора обстоятелство КЗК установила, че за доказване на изисквания минимален опит в образец № 14 участникът следва да представи списък с основните договори, завършени през периода от 1.01.2007 г. до 31.12.2011 г., който списък да съдържа информация за предмета на договора, основни дейности, извършени само от участника в настоящата процедура, период на изпълнение на договора и възложител по договора (клиент), с уточнението, че списъкът трябва да включва единствено договори, които имат отношение към настоящата обществена поръчка. Изрично било посочено, че доказването на изпълнението на посочените по-горе договори се извършва с представяне на конкретна препоръка (писмо), указваща доброто изпълнение, с посочени в нея стойност, датата и място на строителството и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. По оспорването на "ВСМ - СПХ" установила, че в ценови таблици за машинно оборудване, в приложения по т. 1.6., т. 3.6. и т. 5.5. от таблица - 4.4 възложителят е посочил, че за конвейерната система цените на отделните части следва да са на отделен лист, като последното уточнение е дадено в скоби. По оспорването на обединение "Станилов - Данеко" установила, че в том III от Документацията за участие, съдържаща изискванията на възложителя и техническите спецификации, съобразно т. 10.2, за поток материали като резултат от процеса на третиране се очакват: Рециклирани материали - приблизително 14,000 т/годишно, вкл. метали, пластмаси и хартия, RDF - приблизително 154,000 т/годишно, подобен на компост материал - приблизително 69,000 т/годишно, остатъци - приблизително 113,000 т/годишно, като участниците в процедурата трябва да конкретизират какво се очаква да се постигне с предлагания от тях процес. Във връзка с възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП, обективирала работата си в три протоколи, като видно от втория, по спорните обстоятелства приела, че обединение "Актор АД - Хелектор АД е представило необходимите доказателства по техническите изисквания, съответно изискала, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП и не приела писмената обосновка на обединение "Станилов- Данеко" за начина на образуване на показателя- рециклируеми материали в тонове, предвид непълната дефиниция на понятието за дейност "рециклиране", която той приложил и неналичието на основанието по чл. 70, ал. 2, т. 2 и 4 от ЗОП - непосочване на обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение, респ. и за икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Със следващия протокол било прието, че в ценовото предложение на "ВСМ - СПХ", досежно конвейерната система, при попълването на ценови таблици за машинно оборудване този участник не е посочил цените на отделните части на отделен лист, с оглед на което комисията го предложила за отстраняване от процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, след което било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на помощната си комисия и с оспореното решение отстранил двете оспорващи дружества, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка. След анализ на съдържанието на посочените по-горе протоколи и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства/ общо 48 тома/, по основните възражения в сезиращите я жалби КЗК стигнала до извод за незаконосъобразно отстраняване на първия оспорващ, предвид само формалното несъобразяване на ценовата оферта на този участник с изискванието на възложителя, състоящо се в това цените на отделните части на конвейерните системи да са приложени на самостоятелен лист. Това приела за първо, самостоятелно нарушение, водещо до отмяна на атакувания акт на възложителя. Приела за законосъобразен извода на възложителя за наличие на основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняване на офертата на втория оспорващ, предвид несъстоятелността на твърденията му, че комисията по чл. 34 от ЗОП в случай, че е счела, че "запръстяването" не е рециклиране, следвало да извади количеството "запръстяване" от формулата за изчисляване на оценката по показател "Продукти и изходящи материали", а не да изисква обосновка. Този си извод обосновала с мотиви, че при извършване на проверката по чл. 70 от ЗОП помощният орган е обвързан от предложението, а и защото преценката на последния е в рамките на оперативната самостоятелност, която в случая преценила, че е осъществена при правилно приложена и относима за случая правна норма и при съобразяване с писмо на МОСВ, дадено в отговор на запитване на възложителя по този спорен въпрос. По отношение на крайното класиране, по жалбата на обединение "Станилов - Данеко" обосновала втория си решаващ извод, че изложените от комисията по чл. 34 от ЗОП мотиви не кореспондират напълно с представените от Обединение "Актор АД - Хелектор АД" документи досежно условието в документацията участникът да има специфичен опит както в проектирането, така и в строителството и въвеждането в експлоатация на обекта. Обсъдила договора за проектиране, строителство и експлоатация на завод за преработка и третиране на отпадъци в провинция Ларнака - Аммохостос, в който "Хелектор" АД е декларирало дял на участие 45 %, включващо задължения по проектиране, строителство и експлоатация, който анализирала в съвкупност с удостоверение (референция), издадено от Министерство на вътрешните работи на Република Кипър, в което счела, че няма уточнение дали "Хелектор" АД като чл. на консорциум "Хелектор АД - Елиники Технодомики ТЕВ АЕ - Сибарко" е изпълнявало по проекта "Проектиране, строителство и експлоатация на завод за преработка и третиране на отпадъци в провинция Ларнака- Аммохостос" дейности както по проектиране, така и по строителство и въвеждане в експлоатация. Съобразила още, че в том I, раздел II, т. 11 Технически изисквания в Указанията за участие в поръчката възложителят е изискал информацията по отношение на това минимално изискване да се отнася до основните дейности, извършени само от участника в настоящата процедура. Оттук извела извод, че с оглед констатираната липса на индивидуализация в референцията от Кипърското вътрешно министерство относно обстоятелствата дали именно "Хелектор АД" е извършило дейностите по проектиране и строителство, e налице неяснота относно възможностите и опита на този участник по изискването на възложителя за опит. Горният извод довел и до следващ, а именно, че при това положение и по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП помощната комисия е следвало да установи дали декларираният опит съвпада с действителния, а именно да изиска от Обединение "Актор АД - Хелектор АД" да представи допълнителни документи, с които да удостовери съответствие на офертата му с изискването по I, т. 10.1 от документацията за участие, т. е. че дружеството е изпълнявало дейности по проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на завода за преработка и третиране на отпадъци в провинция Ларнака - Аммохостос. Това преценила като допуснат от възложителя съществен порок на процедурата, водещ до ново самостоятелно основание за отмяна на издаденото въз основа на работата на комисията крайно негово решение. Така обосновала краен извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила и втората жалба за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП по отношение на офертата на Обединение "Актор АД - Хелектор АД" съобразно указанията в решението. Решението на КЗК е допустимо. То е постановено по допустими жалби на оспорващите в производството пред КЗК които, като участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка са имали правен интерес да ги подадат и са ги подали в срок. Противно на твърдяното във втората касационна жалба, предвид спецификата на производството по ЗОП и с оглед решаващите изводи на КЗК за незаконосъобразност на решението по чл. 73 от ЗОП и по аргумент от чл. 122а, ал1 от ЗОП, КЗК не се е произнесла "свръх петитум", нито "отчасти извън заявения спор", тъй като спазила посочената разпоредба и се е произнесла само по наведените обстоятелства по двете жалби, с които е сезирана. Липсата на жалби от страна на останалите отстранени участници, по отношение на които няма съмнение, че решението на възложителя е влязло в сила, в случая не води до извод за частична недопустимост на решението на органа по преразглеждането, и при евентуален извод на ВАС за правилност на решението на КЗК, в каквато хипотеза в случая не сме изправени, би се имала предвид при по-нататъшното разглеждане на неотстранените оферти. За пълнота на изложението и противно на твърдяното в посочената по-горе жалба, че е е налице "произнасяне по необжалвани части", следва да се посочи, че цитираната във втората жалба практика на ВАС не е по специалния ЗОП и касае напълно неидентични на настоящата хипотеза случаи. По тези съображения твърдението за недопустимост на обжалваното решение е лишено от опора в доказателствата по делото и закона. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с първата и третата касационни жалби, а именно в частта за отстраняването на първия оспорващ в производството пред КЗК и в частта на класирането, налагащи неговата отмяна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че от една страна неправилно КЗК е формирала краен извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, а от друга - че са законосъобразни съображенията й за правилното отстраняване от процедурата на втория оспорващ . Основателни са възраженията на първия и третия касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на дружеството "ВСМ - СПХ" от процедурата. Последното е оферирало стойност на конвейерните системи за всяка от зоните - за механично третиране, за производство на RDF и за производство на ППК, като е отразило тези стойности и в детайлната разбивка на машинното оборудване /л. 29 и л. 111 от папка приложения 1.5/. Противно на приетото от КЗК, че ценовото предложение на това дружество е съобразено с изискванията на възложителя, не е изпълнено изискването, посочено изрично в документацията за участие, а именно да представи приложения по т. 1.6., т. 3.6. и т. 5.5. от таблица - 4.4. /ценови таблици за машинно оборудване/, съгласно образеца на тази таблица, а именно цените на отделните части да са посочени на отделен лист. Този извод се налага от факта, че посоченият участник не само не е представил на отделен лист цените на отделните части на конвейерните системи, а и в отговор на искано от него по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП по този въпрос разяснение посочил, че общата предложена стойност, предназначена за конвейерни системи, е разделил на три комплексни доставки за всяка зона - за механично третиране, за производство на RDF и за производство на ППК, съгласно образец на таблица 4.4 "Ценови таблици за машинно оборудване", предвид приетата фирмена политика да договаря с доставчиците комплексна доставка на конвейерната система. Т. е., фактът на несъответствие на ценовото предложение на този участник в настоящия случай е несъмнен, главният спор е концентриран върху оценката тази липса съставлява ли формален пропуск, неводещ до извод за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя, или е съществен, респ. водещ до противоположния извод. Необоснован и несъобразен с практиката на ВАС е изводът на КЗК, че въпреки че към попълнените таблици действително липсват приложени на самостоятелен лист цени на отделните части на конвейерните системи, то тази липса представлява формален пропуск, неводещ до извод за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя. Съображенията, водещи до горния извод са следните: Вярно, че изискването за представяне на цените на частите на конвейерните системи на отделен лист фигурира само като уточнение, посочено в скоби в ценова таблица 4.4. "Ценови таблици за машинно оборудване/, находящо се на неномериран лист в папка 1.3 от приложенията/, но това не освобождава участника да го спази, тъй като е изрично и ясно, а и предвидено във влязло в сила решение за откриване на процедурата. Няма колебания в практиката на ВАС, че офертите следва да бъдат съобразени с всички изисквания на възложителя, включително и с посочените в приложенията към документацията за участие, каквато е настоящата хипотеза. Затова изводът на решаващото мнозинство на КЗК за допуснат от участника "формален пропуск", обоснован с препинателни знаци, използвани при формулиране на изискването и място на неговото отразяване, е незаконосъобразен. Вярно е също, че непредставянето на разбивка на отделен лист не е предвидено като изрично основание за отстраняване от участие в процедурата /в т. 36.2 от документацията - папка 1.3 от приложенията/, но това не дерогира общото правило на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, императивно задължаващо комисията на възложителя да предложи за отстраняване от процедурата участник, представил оферта, неотговаряща на изискванията на възложителя, както е станало в случая. Вярно е даже и това, че в случая цената на конвейерните системи и цените на отделните им части не е елемент от оценката на финансовото предложение на участника. Цената на конвейерните системи и цените на отделните им части обаче са част от финансовото предложение на участника /л. 20 и л. 111 от папка 1.5 от приложенията/, което следва напълно и точно да съответства на изискванията на възложителя съобразно императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, изискваща при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя изисквания и условия, посочени в обявлението, документацията за участие и всички приложения и образци към нея. Най сетне - дори при положение, че в представеното ценово предложение фигурират всички стойности, необходими за извършване на оценка на офертата, несъмнен е фактът, че то не съдържа всички стойности, необходими на възложителя и посочени предварително от него като задължителни за посочване в офертата. Аргументът в обжалваното решение, че "детайлната разбивка не допринася за узнаване и установяване на цената на тези системи", освен че е несъстоятелен, тъй като целта на детайлната разбивка е тъкмо да посочи цената - в цялост и на отделните й елементи, не е съобразен с по-важното за случая обстоятелство - че тя е изискана от възложителя с влязлото в сила на решение за откриване на процедурата, поради което възражението, подлагащо на съмнение значението и въобще необходимостта от представяне на тази разбивка на цената, е било преклудирано . Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на първия решаващ извод на КЗК, че този участник не е следвало да бъде отстранен на посоченото по-горе основание. С оглед горните съображения възражението на двамата касатори за наличие на нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП в решението за отмяна на решението на възложителя се преценяват от настоящата инстанция като основателни. Същевременно възраженията на третият касатор, че стойността на машините и оборудването на конвейрните системи е "над един милион лева", и че проектът е съфинансиран по европейска програма, са ирелевантни за настоящия спор. Основателно е и второто общо в тези две жалби възражение, препращащо към аргументите в особеното мнение на двама от членовете на КЗК, че органът по преразглеждането неправилно е преценил решението на възложителя като незаконосъобразно, при липса на основание за приложение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, предвид несъществуваща неяснота по отношение на доказване на опит на класираното на първо място и определено за изпълнител обединение "Актор АД - Хелектор" АД досежно техническите изисквания, с оглед приложените от последното копия на изпълнени договори за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на сходни обекти в Кипър и Германия и удостоверения, вкл. това на МВР на Република Кипър. Доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид следното: Както бе посочено по-горе, КЗК е съобразила, че това дружество е представило списък на основните договори, в който е декларирало два договора: първият - за финансиране, планиране, проектиране, строителство и въвеждане в експлоатация на завод за механично-биологична преработка на отпадъци в град Оснабрюк, Германия с капацитет 105 000 т/г. и дял на участие 100 % и вторият - за проектиране, строителство и експлоатация на завод за преработка и третиране на отпадъци в провинция Ларнака - Аммохостос с капацитет 210 000 т/г. и дял на участие 45 %. Обсъдила и представеното от него удостоверение (референция) от Министерство на вътрешните работи на Република Кипър по проект "Проектиране, изграждане и експлоатация на инсталация за управление и третиране на отпадъци в провинция Ларнака - Амохостос" в уверение на това, че "Хелектор" АД е сключило като чл. на консорциума Хелектор АД - Елиники Технодомики ТЕВ АЕ - CYBARCO PLC договор № 11/2005 с Министерство на вътрешните работи на Република Кипър за проектиране, изграждане и експлоатация на инсталация за управление и третиране на отпадъци в провинция Ларнака - Аммохостос, като договорът е за проектиране, строителство и десетгодишна експлоатация на интегриран завод за управление на твърди битови отпадъци с посочена обща стойност за проектиране и изграждане. Основният спор в настоящото производство досежно този участник се свежда до това обоснован ли е изводът на КЗК, че щом от една страна, с оглед предмета на представения договор за завода в Ларнака - Аммохостос с дял на участие на "Хелектор" АД 45 % /приложен на л. 2081 папка 1.22 от приложенията/ и от друга - че в удостоверението на МВР на Република Кипър не се посочвало дали "Хелектор" АД като чл. на консорциум "Хелектор АД - Елиники Технодомики ТЕВ АЕ - Сибарко" е изпълнило проекта, като е изпълнявало дейности по проектирането, така и по строителството и въвеждането в експлоатация на посочения завод, то била налице неяснота относно възможностите на този участник по посоченото по-горе изискване за опит. Съответно, отговорът по този въпрос обуславя и отговора по следващия- дали комисията на възложителя е следвало по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изисква представяне на допълнителни доказателсва в тази насока. Отговорът на първия въпрос се извежда от пълния и ясен текст на представеното в офертата на обединение "Актор АД - Хелектор АД " удостоверение /референция/ на МВР на Република Кипър /приложено на л. 2085 папка 1.22 от приложенията/, че дейностите, извършвани от участника са за проектиране, строителство и 10-годишна експлоатация, с изричното уточнение, направено в последния му абзац, според настощия състав на съда невзето предвид от решаващото мнозинство на КЗК, че сътрудничеството на тази служба и на упражняващите надзора на обекта с представителите на дружеството Хелектор АД е било отлично през целия период на изготвяне на проектирането и по време на строителството. Налага се еднозначният извод, че представените в офертата на Обединение "Актор АД - Хелектор АД " документи дават отговори на въпросите за изпълнение на условията на възложителя, т. е. изпълнено е алтернативното изискване в документацията участникът да има специфичен опит в проектирането и строителството и въвеждането в експлоатация на поне една инсталация с капацитет над 200 000 т/г или две инсталации с капацитет над 100 000 т/г, съгласно том I, раздел II, т. 11 - технически изисквания . Иначе казано- няма неяснота относно възможностите и опита на този участник по посоченото по-горе изискване на възложителя. Основателно е инвокираното в тази връзка възражение на третия касатор, че досежно доказване на техническото изискване за опит на този участник, КЗК е игнорирала пълното съдържание на удостоверение /референция/ от 29.01.2010 г., издадено от МВР на Република Кипър, в частта на посоченото по-горе уточнение. Впрочем последното е възпроизведено и в представеното с допълнение към касационна жалба от кмета на Столична община удостоверение от 3.07.2013 г. /л. 43 от настоящото дело/. Оттук следва и вторият извод - че КЗК неправилно е преценила, че комисията на възложителя е следвало по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в относимата за случая редакция, да изиска от този участник да представи допълнителни доказателсва, удостоверяващи покриване на посоченото по-горе изискване от документацията за участие. Горните изводи налагат и третия - за необоснованост на изведения от КЗК извод, че като е допуснал до оценка и класиране на офертите този участник, възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие, а именно от етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор. Предвид горното дадените на основание чл. 122г, ал 2 от ЗОП, вр. с ал. 1, т. 2 на чл. 122г от ЗОП от органа по преразглеждането задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. Останалите твърдения на първия касатор за нарушен "принцип за процедурните етапи" и този за прозрачност и равнопоставеност не намират опора в доказателствата по делото. Посочените от него като нарушени от страна на КЗК текстове на разпоредбите на чл. 68, ал. 10 и 69а от ЗОП нямат отношение към настоящия спор, а последното му твърдение - че "за тези нарушения е "длъжен да подаде жалба до ЕК", по аргумент от чл. 209 АПК, не е касационно основание. Тези съображения обаче не водят до извод, различен от изведения по-горе, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК. Втората касационна жалба е неоснователна. КЗК правилно, с оглед данните в представената от обединение "Станилов - Данеко писмена обосновка за начина на образуване на показателя - рециклируеми материали в тонове, е приела наличие на основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняване на това дружество от участие в процедурата. Горният извод се налага от посочените от самия касатор в техническото му предложение обобщени данни за количествата рециклируеми материали, подробните съображения на комисията на възложителя и обстоятелството, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в този касационна жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като преценката на обстоятелствата е осъществена при правилно издирена и приложена правна норма и при съобразяване с писмо на МОСВ, дадено в отговор на запитване на възложителя. От друга страна твърдението, че възложителят е "надхвърлил външните и вътрешните граници на оперативната си самостоятелност" не намира опора в доказателствата по делото. Противно на посоченото от този касатор, основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, посочено в случая във вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, е обсъдено отделно, и тези основания не са "недопустимо комбинирани" в крайния акт на възложителя. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. По отношение на твърдението, че КЗК допуснала нарушение като не е обсъдила удостоверението от директор на депо в провинция Удине /л. 135, папка 1.2 от приложенията/, а се е "предоверила" на това от МОСВ /приложено на неномериран лист в папка 1.6 от приложенията/, което освен отразяващо неверни обстоятелства било и "нищожно, като издадено от зам.-министър, следва да се посочи, че последното не е оспорено по съответния ред, поради което правилно е кредитирано. По възраженията в тази жалба, свързани с класирането, се налагат аналогични на съображенията, изложени по-горе по другите две касационни жалби. Наведените за пръв път в касацинната жалба на този касатор доводи за "парадоксалност" на данните в писмената обосновка на класираното на първо място и определено за изпълнител обединение "Актор АД - Хелектор АД, по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, вр. с чл. с чл. 208 АПК, са преклудирани. Останалите възражения в тази жалба касаят евентуално засегнати права на други участници, поради което не следва да се обсъждат. Горните изводи не се разколебават от представените в настоящата инстанция от втория касатор доказателства. Приложените към неговата жалба документи нямат характер на доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 от АПК по настоящото дело, предвид датата на издаването им след тази на издаване на оспореното решение на КЗК и фактите, посочени в тях, с оглед разпоредбата на чл. 219, ал. 2 от АПК и забраната за фактически установявания - чл. 220 от АПК. Аналогични съображения за неприемането им се налагат и по отношение на представените с молба от 12.09.2013 г. от страна на този касатор доказателства, приложени на л. 83, 85, 90, 93, 95 и 101 от настоящото дело. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбите на съвместно предприятие "ВСМ - СПХ и на обединение "Станилов - Данеко" ДЗЗД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на първия касационен жалбоподател за разноски по делото е основателно и доказано само до размер на 50 лева- за д. т. за завеждане на делото пред ВАС, поради което ответникът по касационните жалби следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер. Искането за разноски на този касационен жалбоподател за адвокатско възнаграждение е частично основателно, предвид направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но недоказано. По делото няма документи, доказващи заплатени разноски за адвокатско възнаграждение. В представения на л. 113 от делото договор има уговорени разноски за правна помощ в размер на 30 000 лева за производството пред КЗК и ВАС, впрочем без уточнение на размера по тях, но в представените две транзакции по сметки без посочен титуляр по тях - л. 117 и 118 от делото, липсват данни за основание за плащане, включително в графата "пояснения", поради което това искане следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,