Решение № 12515 от 8.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7958/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Козлодуй, представляван от кмета М. Николова и процесуален представител адвокат Янкова срещу решение 163 от 21.05.2021г., постановено по адм.дело 27 по описа за 2021г. на Административен съд Враца, с което е отхвърлена жалбата на община Козлодуй срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция изх. 07-0800/5286 от 28.09.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. Твърди, че решението е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът - изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл.218 от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред първата инстанция е било решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция изх. 07-0800/5286 от 28.09.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган в кръга на правомощията му по Наредбата и ЗУСЕСИФ. Приел е и за установени фактите, изложени от административния орган, че при избиране на изпълнител на обществената поръчка е заложена Методика на оценяване, която била субективна, нямало яснота при показателите, определящи формулата за изчисление за икономически най-изгодна оферта и е възприел и правните изводи за нарушение на чл.70 ал.7 от ЗОП и разпоредбите на ППЗОП - чл.33. Решението е правилно. Съгласно чл. 50, ал. 8 от Наредба 12/ 25.07.2016 г. на Министъра на земеделието, храните и горите, разплащателната агенция може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедура, проведена незаконосъобразно. С нормата на чл. 50, ал. 9 от същата наредба, вр. с § 4, ал. 1 налагането на финансовата корекция, чрез издаването на нарочен акт, с която същата се определя по основание и размер, изрично е вменено като правомощие на изпълнителния директор на ДФЗ. Отделно от това в случая процедурата по налагане на финансова корекция се е развила при действието на ЗУСЕСИФ, като съгласно § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" Разплащателна агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" изпълнява функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за акредитация, а съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП /нова ДВ, бр. 2 от 2018 г. /, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 година. По силата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи дейността и я представлява, като с тези си функции и съобразно цитираните по-горе разпоредби на чл. 11 от ЗПЗП, същият има качеството "ръководител на управляващия орган" по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, по отношение на процесната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година. Оспорваното волеизявление е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, и съдържа посочване на определени, макар и не изчерпателни фактически и правни основания за издаването му. Действителното наличие на сочените от изпълнителния директор на ДФЗ-РА факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция. Обосновано е прието от съда, че изискването за доказване на опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет не е прекомерно. Възложителят е предвидил изискване през последните три години участниците да са изпълнили минимум две дейности, идентични или сходни с тези на обществената поръчка. Това изискване е съобразено с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и отговаря на законовите изисквания на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В документацията за участие не са предвидени условия, които биха нарушили ограниченията по чл. 63, ал. 6 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, като критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Изискването относно опита на участниците не е прекомерно и не нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора, че използваната от него методика е законосъобразна. Правилно е прието от съда, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В случая присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за преодоляване на евентуален и съществен риск, за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Това е така, тъй като видно от Методиката за оценка на офертите, показателят за оценка Техническо предложение се състои от два подпоказателя Стратегия за изпълнение на поръчката и Организация на работата на експертния екип. Възложителят е определил, че за да получи максимума от 50 точки в предложената от участника оферта трябва да са предвидени евентуалните рискове, които биха могли да възникнат в процеса на реализиране на поръчката, както и начините на преодоляването и минимизирането им, гарантира изпълнение на дейностите и постигане на целите на проекта", а междинна оценка от 30 т. ще получи предложението, в което: Предвидени са евентуалните рискове, които биха могли да възникнат в процеса на реализиране на поръчката, както и начините на преодоляването и минимизирането им, но не е идентифициран съществен риск, който би оказал влияние върху реализацията на договора". Първоинстанционният съд, както и административния орган обосновано са приели, че формулираните изисквания създават възможност за интерпретация и субективизъм при оценяване на техническите предложения, което не съответства на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Липсата на дефиниция на понятието съществен риск създава неяснота за потенциалните кандидати как да изготвят предложенията си, за да удовлетворят в максимална степен изискванията на възложителя, както правилно е приел и съда. Определянето на показателите за оценка при възлагане на обществени поръчки действително е част от оперативната самостоятелност на възложителя, но методиката трябва да бъде ясна и предвидима. При възлагане на обществени поръчки възложителите следва да прилагат принципите, посочени в чл. 2 от ЗОП, като гарантират равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Предвид изложените мотиви следва решението като правилно, валидно и допустимо да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение