Решение № 17496 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13563/2019 г.

Решение № 17496 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13563/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Пиринстройинженеринг" ЕАД със седалище в гр. Благоевград, представлявано от изпълнителните директори С. Стоев и К. Костов и, чрез процесуален представител адв. А. Цветков, против Решение № 1156 от 24.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-728/4.09.2019 г. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК е допуснала нарушение по чл. 209, ал. 3 ЗОП обезпечаващо участието му в производството пред КЗК, а от друга страна, че не са налице визираните от възложителя и възприети от КЗК несъответствия и разминавания в техническото му предложение по обособена позиция № 3 касаещи предвидени срокове, за изпълнение на дейности по СМР, СРР, доставка на материали и пр. и относно градусите да полагания първи битумен разлив, поради което не са налице основния за отстраняването му от процедурата както неправилно е посочила КЗК. По тези и други подробно развити в жалбата съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК и да бъде отменено решението на възложителя. Претендира и разноски. Ответникът – кмета на община Белица чрез процесуален представител адв. Иванова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмена защита. Основно се твърди, че не са налице визираните процесуални нарушения и че в техническото предложение участникът е заявил редица несъответствия с изискванията на възложителя, поради което предложението му като несъответстващо на тези изискванията правилно не е допуснато до класиране. Претендира разноски. Заинтересованата страна "Вера строй" ЕООД не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна "Партрейд" ООД не ангажира становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна, поради следното: По отношение доводите за допуснати по см. на чл. 209, ал. 3 ЗОП съществени нарушения на съдопроизводствените правила, жалбата е неоснователна. По преписката е налице писмо Изх. № УВЗ -913/КЗК/728/2019 от 16.10.2019 г., с което КЗК уведомява Община Белица, "Пиринстройинженеринг" ЕАД, "Вера строй" ЕООД и "Партрейд" ООД за датата и часа на насроченото открито заседание за разглеждането на преписката във връзка с жалбата на "Пиринстройинженеринг" ЕАД. На отделен ред е посочено, че на основание чл. 209, ал. 3 ЗОП "в тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства", както е посочено времето и мястото, където могат да го сторят. Това писмо е съобщено на тези страни по посочената от всеки от тях електронна поща, което е предвиден в чл. 210, ал. 2 ЗОП и чл. 18а АПК способ за съобщаване. Писмото е съобщено успешно на "Пиринстройинженеринг" ЕАД, на посочения от него в жалба до КЗК електронен адрес на 17.10.2019 г., което е удостоверено с разпечатка за това по делото. Съгласно чл. 8, ал. 1 ЗЕДЕП потвърждаване на получаването на електронно изявление не е необходимо, за да се смята, че е получено от адресата, освен ако страните са уговорили друго, каквото в случая не е налице. Освен това съгласно чл. 10, ал. 2 от ЗЕДЕП електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система, за което има съответно удостоверяване по делото. При тази фактическа установеност се налага извода, че дружеството е било уведомено надлежно и е можело своевременно да упражни правата си. Независимо от това, жалбата му е била разгледана в протеклото производство и всички доводи в нея са били обсъдени. В случая не се установява нарушение на процесуални правила, още по-малко и съществено. По отношение доводите за нарушение на материалния закон, за които съгл. чл. 218, ал. 2 АПК ВАС следи и служебно, жалбата е основателна. КЗК е приела за основателни редица доводи на жалбоподателя "Пиринстройинженеринг" ЕАД и по отношение на тях понастоящем не се спори от ответника и заинтересованите страни, поради което те не следва да се разглеждат. Предмет на настоящия спор са обстоятелствата, които възложителят, а и впоследствие КЗК са възприели като основания за отстраняване на касатора от участие в процедурата, а именно (цитати от решението на КЗК): т. 1. "жалбоподателят не е представил график за доставка на материалите, не са описани конкретни дейности по приемане на материалите на обекта, т. е. липсва информация за входящ контрол на доставките" и " Не са налице,... каквито и да било времеви данни по отношение на доставката на материали, нито такива, които да сочат дали процесите на доставка ще са непрекъсваеми/периодични/еднократни и пр. друго. " съгласно изискването на възложителя "с цел изясняване на предложението на участника, следва да се представи предложение, в което да се включат всички дейности и предвидените за тях ресурси и време, съгласно линейния график на участника", и т. 2. "е налице противоречие, при все, че на едно място се сочи работната температура за полагане на разредения битум от 600 C до 850 С, а на друго - от 60 0 С до 85 0 С... Налице е изобилие от технически неточности, които вероятно са плод на непрецизно записване. Безспорно е, обаче, че отговорност за изготвяне на точно, ясно и съобразено с условията на процедурата предложение носи именно участникът, който го изготвя. " По отношение т. 1: Правилно е преценено от КЗК, че в документацията за обществената поръчка, относно съдържанието на техническото предложение (ТП), не се съдържа изискване за представяне на график на доставките. В случая изискването участникът да представи "предложение, в което да се включат всички дейности и предвидените за тях ресурси и време, съгласно линейния график на участника" е изпълнено, тъй като не редица места в ТП дейностите по приемане на материалите на обекта са описани. В техническото си предложение за всяко СМР са описани необходимите материали, начин на входящ контрол със сертификати и декларации, както и приемане с проби и изпитвания от лаборатория. На стр. 50 и стр. 51 от ТП: "Съхраняване и транспортирано на материалите", "Проверка, изпитване и контрол на материалите", "Обектова лаборатория" и "Неподходящи материали" са посочени конкретни дейности по приемане на материалите на обекта. В решението си КЗК приема, че "Действително, формално не е предвидено задължение за изготвяне на график на доставките", поради което не следва да се вменява задължение за участника да формулира предложението се по начин и във вид, който не е предварително посочен с конкретни изисквания. Посоченото като неизпълнено изискване е констатирано на база твърде общи изисквания и позволява да се прояви субективизъм при преценката на предложението, което на практика се е случило в нарушение на принципите по чл. 2 ЗОП. Изводите за времевите аспекти на доставките при липса на конкретни изисквания в тази връзка могат и следва да се извлекат както от подробния линеен график, така и от разписаните начини на изпълнение на отделните технологични процеси. Предвид горното се налага извода, че не са налице тези основания за отстраняване на участника. По отношение т. 2: Очевидно се касае за допусната грешка при изписването на единицата за температура градус Целзий (означение °C) при изписване на работната температура за полагане на разредения битум - в случая е изписано "от 600 C до 850 С", вместо от 60 °C до 85 °C. Касаторът изрично е посочил кои нормативи се е задължил да спазва и в частност Техническа спецификация на АПИ -2014, където ясно са посочени изискуемите работни температури при този технологичен процес. Разминаването се отнася до елементарна и очевидна правописна грешка, която е лесно отстранима по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП от възложителя чрез изискване на разяснения от участника. Това е така, защото не само експертната му комисия е била наясно, но и всеки технически грамотен човек е наясно, че реално е невъзможно да се достави и положи разредена битумна заливка при температура 600 °C, още по-малко 850 °C поради невъзможността да съществува такъв материал в такава температурна среда и то при изпълнение на тази технологична операция. Дори КЗК в мотивите си е приела, че това само по себе си "не може да се възприеме като самостоятелно основание за отстраняване на жалбоподателя от процедурата". Този извод е правилен и се споделя от настоящата инстанция. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон – ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. Отделно от това, за помощния орган на възложителя съобразно чл. 104, ал. 5 ЗОП е съществувала възможност да изиска разяснения или допълнителни доказателства от участника по отношение на противоречията в представеното техническо предложение, което не сторено въпреки възникналата необходимост. С диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения (какъвто очевидно е настоящия случай), прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП). В чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като единственото ограничение е, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Последното обаче ще се съобразява след получаване на разяснението, а не абстрактно преди това. Вярно е, че помощната комисия при преценка съответствието на офертата на участника процедира в условията на оперативна самостоятелност, което означава че може да избере една от няколко законосъобразни възможности, но в случая комисията незаконосъобразно не е установила различията в двете стойности на температурата, което е съществено нарушение на административно-производствените правила, защото ако беше сторила това, щеше да се ангажира възможността й вече като задължение й да изиска разяснения от участника, а с това и резултата от преценката спрямо този участник можеше да бъде и друга. Ето защо като е преценила, че в техническото предложение липсват каквито и да било времеви данни по отношение на доставката на материали, нито такива, които да сочат дали процесите на доставка ще са непрекъсваеми/периодични/еднократни и пр. друго, а от друга страна, че е невъзможно да се изискват разяснения от участника чл. 104, ал. 5 ЗОП, КЗК е постановила неправилно решение, което следа да бъде отменено поради неправилните правни и фактически основания, с които КЗК е отхвърлила жалбата. В тази връзка решението на възложителя по спорната обособена позиция № 3 следва да бъде отменено, а преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етапа по искане на разяснения от участника "Пиринстройинженеринг" ЕАД по ОП № 3 съгласно указанията по тълкуването на закона, дадени в настоящето решение по-горе. С оглед резултатите от това и ако разясненията не променят техническото предложение, комисията следва да се допусне до класиране техническото му предложение и да продължи с действията си по компетентност за продължаване и приключване на процедурата по тази обособена позиция. След това евентуално ще се преценяват доводите на този участник, с които оспорва основанията за съответствие на техническите предложения на другите участници спрямо изискванията на възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено, а с това и решението на възложителя САМО В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3 - "Реконструкция и рехабилитация на общински път "BLG1020 II-84, Якоруда -Разлог/ жп гара Белица - Краище - Лютово - Бабяк - Орцево" също следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа, указан в настоящото решение. При този изход на спора е основателна претенцията на касатора за присъждане на направените до момента в производство пред КЗК и пред ВАС разноски за държавни такси в размер на 3 400 лева, които следва да му бъдат възстановени от бюджета на органа, издал отменения акт, а именно Община Белица. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение