Решение № 9447 от 14.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2681/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 443 от 28.12.2023 г. по адм.д. 733/2022 г. по описа на Административен съд Враца, с което е отменено решение РД-02-36-184/18.02.2022 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., с което за установени нередности и извършени нарушения, е определена обща финансова корекция в размер на 13 212,30 лева с ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи по засегнатите договори, в общ размер на 52 849,20 лева. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, за заплащане на експертиза и за държавна такса в касационното производство. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. Нарушение по т. 1.1. Незаконосъобразен избор на ред за възлагане на обществена поръчка: С Решение D62551 от 23.09.2020 г. на кмета на Община Враца е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на публичното състезание с предмет: Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване на спортна зала в СУ "Христо Ботев", град Враца, по обособени позиции. Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 56 319,66 лв. без ДДС. Възложителят провел публично състезание съгласно чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. УО на ОПРР е приел, че избраният ред за възлагане на поръчката не отговаря на изискванията на ЗОП. Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. В чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП е указано, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Съгласно представената от възложителя Справка, възложените в 12 - месечния период сходни поръчки са следните: Обществена поръчка по т.1 от справката - на стойност 192 571,88 лв. без ДДС; Обществена поръчка по т. 3 от справката - на стойност 49 475,70 лв. без ДДС; Обществена поръчка по т. 4 от справката - на стойност 35 925,80 лв. без ДДС; или общата стойност на възложените поръчки със сходен предмет е в размер на 277 973,38 лв. без ДДС. Когато към тази сума се добави прогнозната стойност на процесната обществена поръчка в размер на 56 319,66 лв., без ДДС, се получава сума в размерна 334 293,04 лв. без ДДС, сбора на прогнозните стойности на процедурите със сходен предмет, възложени в периода 23.09.2019 г. - 23.09.2020 г. Прилагането на процедура публично състезание е обусловено от наличие на хипотезата по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, т. е. при прогнозна стойностна поръчката от 70 000 лв. до прага по ал. 1, т. 1, б."б)" от ЗОП, който е 271 000 лв. за доставки и услуги. Видно от направеното изчисление, възложените сходни дейности през дванадесетмесечния период надвишават стойностните прагове по ЗОП за публично състезание. При така установената фактическа обстановка, УО приел, че е налице незаконосъобразно възлагане на процесната обществена поръчка чрез публично състезание, а не чрез открита процедура, както е следвало да бъде възложена. Изложени са мотиви, че възложителят, към момента на възлагане на обществената поръчка, е бил наясно с наличието на обществени поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на период от дванадесет месеца, както и с тяхната сумарна стойност. Възложените дейности надвишават стойностните прагове за публично състезание по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и в този смисъл възложителят неправилно преценил реда за възлагане и го определил по реда на публичното състезание. Разглежданата обществена поръчка е следвало да се открие по реда на процедура, гарантираща в по-голяма степен спазването на принципите на свобода на конкуренцията и публичност в чл. 2, ал. 1 т. 2 и 4 от ЗОП, а именно открита процедура по чл. 18, ал. 1 т. 1 от ЗОП. УО на ОПРР приел, че в случая не е налице изключението по чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, т. к. на възложителя са били известни към момента на обявяване на поръчката прогнозните стойности на предходните сходни поръчки и, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, както и чл. 21, ал. 16, т. 2 във вр. с ал. 15 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като обществената поръчка е възложена в нарушение на материалния закон. Нарушение по т. 1.2. Незаконосъобразни ограничения на достъпа до документацията за обществена поръчка по ОП 1 и ОП 3: Съгласно чл.32, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителите предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, когато не подлежи на публикуване по т. 1, тъй като процедурата е публично състезание . УО на ОПРР приел, че в ЦАИС - ЕОП по поръчката липсват всички документи от Документацията по обществената поръчка и по-конкретно не са налични образци на Техническо и Ценово предложение по ОП 1 и ОП 3. В Документацията за участие в процедурата е предвидено, че по ОП 1 участниците представят Техническо предложение - Образец 1a, а по ОП 3 представят Техническо предложение - Образец 1в. В Документацията възложителят е посочил следното: Образец на Техническо предложение за Обособена позиция 1 е заложен от Възложителя в ЦАИС ЕОП, въпроси група 2.1. "Техническо предложение за изпълнение на поръчката и 2.2. Информация за конфиденциалност на информацията по смисъла по чл. 102, ал. 1 от ЗОП - ако е приложимо, в секцията изисквания 2. Техническо предложение в контекста на обособената позиция. Същият текст е разписан от възложителя и по отношение на Образец 1в за ОП 3. Независимо от направеното от възложителя пояснение, в ЦАИС - ЕОП липсват двата образеца на Техническо предложение по ОП 1 и ОП 3. По отношение на Ценовите предложения възложителят е предвидил участниците да представят по ОП 1 Ценово предложение-Образец 2а и за ОП 3 - Ценово предложение Образец 2в /стр. 16 и 17 от Документацията/. За двата образеца възложителят е направил следното уточнение в Документацията: Образецът е достъпен във функционалността на обществената поръчка и участникът следва да представи Ценово предложение за изпълнение на обособена позиция 1. Образец на Ценово предложение е заложен от Възложителя в ЦАИС ЕОП в секцията Изисквания, документи и образци позиция Ценово предложение Независимо от направеното от възложителя пояснение, в ЦАИС -ЕОП липсват двата образеца на Ценово предложение по ОП 1 и ОП 3. В допълнение, възложителят е въвел и следното изискване за отстраняване по отношение на образците за Техническо предложение: ВАЖНО!!! Участник, в чието техническо предложение липсва информация, изискана в одобрения от възложителя образец, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Предвид изложеното, УО на ОПРР приел, че с нарушаване на изискванията по чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят е възпрепятствал участниците да подготвят коректно и в пълен обем своите оферти така, че да отговарят на изискванията заложени в Документацията. Нередността е квалифицирана по т. 5.2 Незаконосъобразни ограничения на достъпа до документацията за обществена поръчка. Когато възложителят не е осигурил неограничен и пълен пряк, безплатен достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка, както е заложено в чл. 32 от ЗОП, нарушението представлява сериозна нередност. Когато е осигурен електронен достъп, но срокът за достъп е бил съкратен, тогава се прилагат съответните процентни показатели по т. 5.1. Не е налице нередност, когато е наличен ограничен по обхват достъп до документацията за поръчката, но са спазени условията по чл. 32, ал. 3 и 4 от ЗОП за определяне на удължен срок за получаване на офертите. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г. За посоченото нарушение се предвижда налагане на 25 % финансова корекция. Възложителят не е осигурил достъп до всички документи по процедурата по ОП 1 и ОП 3 и не са налице основанията, предвидени в т. 5.2. от Приложение 1 Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обосноваващи липса на нарушение. Нарушение по т. 1.3. Незаконосъобразно избран изпълнител по ОП 1: . С Решение 2287/17.11.2020 г. на кмета на Община Враца за изпълнител на ОП 1 е избран участникът ПЕРУН - ККБ ЕООД Видно от представеното Ценово предложение от избрания изпълнител по ОП 1, в същото предложените цени са за артикули, които не са определени конкретно. Избраният участник е цитирал дословно посоченото в Техническата спецификация, като е предложил конкретни цени за артикули като например: т.8 - Плот с размери 520/50/90 (материал ПДЧ 16 или 18 мм); т.11 - Двуместни дивани 150/90/80 (еко кожа или текстилна дамаска) и т.н. От така изготвеното Ценово предложение на практика не става ясно за какъв точно артикул е предложена съответната цена. В Техническото си предложение избраният изпълнител е посочил конкретния вид на артикулите, но въпреки това съществува неяснота, а в Ценовото предложение и в резултат на това наличие на противоречие между двете предложения /Техническо и Ценово/ води и до неяснота относно това какви точно артикули ще бъдат доставени от изпълнителя. По този начин изпълнителят има възможност да достави на възложителя по-евтини артикули на по-висока цена. Например да достави плотове с дебелина 16 мм, независимо, че в Техническото си предложение е оферирал доставка на плотове с дебелина 18 мм. до доставката на артикулите, възложителят няма да има яснота какви точно ще бъдат те. По този начин е възможно възложителят да' бъде принуден да заплати по-висока цена за артикули с по-ниско качество, поради неясното Ценово предложение и съществуващото несъответствие между Техническото и Ценовото предложение на избрания изпълнител по ОП 1. За идентичен пропуск в Техническите предложения са отстранени двама участници от процедурата по ОП 1, а по отношение на същия пропуск в Ценовото предложение на избрания изпълнител, комисията не е установила несъответствие с поставените от възложителя изисквания. По този начин възложителят е допуснал неравно третиране на участниците, в нарушение на принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Комисията не е съобразила, че установеният порок по отношение на Техническите предложения на двамата отстранени участници е наличен и по отношение на Ценовото предложение на избрания изпълнител. Комисията не е установила несъответствие на офертата на ПЕРУН - ККБ ЕООД с изискванията на възложителя. Вместо да отстрани участника, в нарушение на чл.107, т.2, б. а от ЗОП, комисията го е предложила за изпълнител по ОП 1 и с него е сключен договор. УО на ОПРР приел, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Ценовото му предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл.107, т. 2, б. а от ЗОП. Неотстраняването на участника представлява нарушение на цитирания текст на ЗОП. УО на ОПРР потвърдил становището си, че документи, доказващи личното състояние на избрания изпълнител по ОП 1 липсват, както и липсват гаранциите за изпълнение. Възложителят не е представил на УО липсващите документи, въпреки твърдението му, че такива са налични. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи удостоверяващи липсата на основанията основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.