Решение № 8529 от 23.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14901/2009 г.

Решение № 8529 от 23.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14901/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Странджа - МП" ООД, гр. Бургас, представлявано от управител Янка Христова Георгиева, подадена против решение № 833 от 10.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 595/2009 г. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно, защото в протокол № 1 на конкурсната комисия е вписано, че единият от членовете си е направил отвод, а същият протокол е подписан от горепосоченото лице и от лицето Маркарян, за който не е отразено, че е заместил първоначално назначения член. В жалбата се твърди, че са налице несъответствия с изискванията на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 и на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП и се моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК като неправилно, поради допуснати множество нарушения на материалния закон. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Бургас не изразяват становища по жалбата. Заинтересованите страни - "Екватор" ЕООД, гр. Бургас и "Хляб и хлебни изделия" ЕООД, гр. Бургас също не заявяват мнение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 833 от 10.09.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Странджа - МП" ООД, гр. Бургас срещу решение № 1641/18.06.2009 г. на заместник-кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти, хигиенни препарати и санитарни консумативи за нуждите на самостоятелни детски ясли, детска кухня и домашен социален патронаж на територията на Община Бургас. Видове и предвидени минимални (приблизителни) количества по позиции: 1. Месо и риба, месни и рибни продукти; 2. Мляко и млечни продукти; 3. Плодове и зеленчуци; 4. Плодови и зеленчукови консерви; 5. Други хранителни продукти; 6. Хляб и хлебни изделия; 7. Хигиенни, санитарни материали и консумативи; 8. Дезинфекционни препарати", в частта за обособени позиции № 1, 2 и 6. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че в решението за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка се съдържат всички лимитативно изброени в закона реквизити, като е посочено правното и фактическо основание за издаването му, както и в какъв срок и пред кой орган същото може да бъде оспорено, от което е изведен извод, че оспореният административен акт отговаря изцяло на изискванията за форма, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК и в специалния текст на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение на КЗК са обсъдени всички възражения на жалбоподателя и е преценено, че в случая не са налице отменителните основания, посочени в жалбата, с оглед на което комисията е приела, че процесния акт на възложителя в оспорената му част е законосъобразен. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени инвокираните с жалбата пороци в решението на КЗК и в оспореното решение на възложителя. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че липсва нарушение при оформянето на протокол № 1 на назначената от възложителя комисия по разглеждането, оценяването и класирането на постъпилите предложения. Съобразно изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП конкурсната комисия се състои най-малко от петима членове, като законодателят е регламентирал условия един от тях задължително да е правоспособен юрист, а останалите лица да притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта на поръчката. Няма спор относно факта, че гореописаните изисквания са спазени. От текста на приложения към преписката и неоспорен Протокол № 1 е видно, че след прочитане и изброяване на постъпилите оферти от председателя на комисията, чл. от редовния състав на комисията Стоянка Славова си е направила отвод. В заключителната част на същия протокол е отразено името и е поставен подпис на един от назначените от възложителя резервни членове Арусяк Маркарян, което означава, че редовният чл. Стоянка Славова е била заместена от резервен член. В ЗОП не е предвидено изрично задължение за изписване в протокола на комисията на осъщественото заместване между членовете й, поради което КЗК правилно е преценила, че случая е спазено изискването на законодателя, извлечено от чл. 36, ал. 2 от ЗОП, а именно - когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си, той следва да бъде заместен от резервен член. Според жалбоподателя в конкретната хипотеза е нарушена разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗОП, тъй като горепосоченият протокол е подписан, както от отстранения чл. Славова, така и от друго лице - чл. на комисията. Съдът не споделя това становище, защото подписването на протокола от заместеното и заместващото лице не е нарушение и не създава възможност за манипулации при оценка на предложенията. В случая отстраненият чл. е подписал протокола, защото е присъствал на първото заседание до оповестяване на постъпилите оферти, а резервният чл. Арусяк Маркарян е подписал протокола, тъй като е заседавал като чл. на комисията от момента на отвода на Стоянка Славова до края на заседанието на на комисията на съответния ден. Относно твърдението, развито в жалбата, предмет на съдебното производство, за непосочването в протоколи № 2 и № 3 на конкурсната комисия на състава, в който е заседавала, настоящият съдебен състав счита, че не е налице нарушение на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото е безспорно установено, че в тези два протокола е вписана заповедта на възложителя за назначаване на комисията, поради което тя съставлява неразделна част от текста на протоколите и не е необходимо отново изписване имената на членовете на конкурсната комисия. Следва да се има предвид и факта, че в текста на протоколите не е отразено да е имало някакви промени в състава на комисиите и тези протоколи имат доказателствена стойност, тъй като не са оспорени от жалбоподателя, от което следва, че конкурсната комисия е заседавала в същия членски състав, който е вписан в протокол № 1. От съществено значение е и обстоятелството, че в заключителната част на протокол № 2 и протокол № 3 са изписани имената на председателя и членовете на комисията, поради което е ясно, че именно това са лицата, участвали при провеждане на заседанията на конкурсната комисия, които са подписали надлежно всички протоколи на назначената от възложителя комисия. По отношение оплакването на жалбоподателя за нарушение на нормата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в това, че копията от протоколите на конкурсната комисия, предоставени на жалбоподателя не са подписани от назначения външен експерт, съдът намира, че също е неоснователно. От приложените към административната преписка протоколи № № 1, 2 и 3 от заседанията на назначената от възложителя комисия се установява по безспорен начин, че всеки от протоколите е подписан от всички членове, участвали при разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите предложения. При приемане на преписката в съдебно заседание на 05.05.2010 г. тези протоколи не са оспорени по съответния ред, поради което съдът ги кредитира като писмени доказателства, въз основа на които се мотивира решението по настоящия правен спор. Неоснователно и необосновано е възражението на жалбоподателя за осъществено нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, изискваща, когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията да отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. В случая липсва несъответствие с визираната норма, защото конкурсната комисия е заседавала в три заседания на три различни дати, като е обективирала резултатите от разглеждането, оценяването и класирането на постъпилите предложения в три протокола. От текста на протокол № 2 е видно, че на стр. 5 от него е отразено, че конкурсната комисия е извършила оценяването по показатели К2, К3 и К4, включващи срок за отсрочено плащане, срок за реагиране в случай на рекламация и отстъпка от представената по САПИ средна пазарна цена, след което в съответствие с изискването на чл. 69а от ЗОП е обявила извършеното оценяване и е пристъпено към оповестяване на ценовите части на предложенията, които са оценени по показател К1 - ценова част, която е заместена в одобрената от възложителя формула за оценяване, като е съобразена тежестта на всеки от критериите за оценка. По изложените съображения съдът счита, че КЗК правилно е възприела като неоснователни оплакванията на жалбоподателя по позиции № № 1, 2 и 6 и обжалваното решение е правилно и законосъобразно и като такова следва да остане в сила. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,