Решение № 1193 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8608/2016 г.

Решение № 1193 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8608/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОП "РКБИ"). Жалбоподателят сочи, че актът е незаконосъобразен, тъй като е издаден при неспазване на установената форма, при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. С оспорения акт на дружеството е наложена финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет: "Финансови и административни консултации по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-С0001 "Научно- технологичен парк". Излага, че с писмо на УО с изх. № К-26-С-1 от 08.05.2014 г. "С. Т. П." АД е информирано, че УО налага финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор № Д-048-2013/ВО161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е- 0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД "С. Т. К.". Две години по-късно, с обжалваното писмо с изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на "С. Т. П." е наложена още една финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № Д-048-2013/ВС161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е- 0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД "С. Т. К.". Посоченото е в противоречие със законовите разпоредби, регулиращи процедурата по налагане на финансови корекции. В случай, че от Европейската комисия и Одитния орган са дадени препоръки/констатации за установени грешки или нарушения при извършваните от страна на УО дейности по определяне на финансови корекции, то те са насочени към УО и от тях не следва започване на нова процедура по налагане на финансова корекция, която е приключила с краен акт. Този принцип е залегнал и в чл. 77 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). УО не може да компенсира евентуално наложените на него финансови корекции, като започне нова процедура по налагане на такива на получателите на помощта по оперативната програма, за да компенсира собствените си разходи по корекциите. Начинът по който е процедирал УО е възприет за недопустим от законодателя и в чл. 10, ал. 6 от Методологията. УО с писмо с изх. № К-26-С-1 от 11.03.2014 г. вече веднъж е проверил проведената от "С. Т. П." АД обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор за изпълнение, като е констатирано, че са в съответствие с изискванията на закона, с изключение на посоченото в същото писмо. поради това, на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията "С. Т. П." АД не следва да възстановява наложената му впоследствие финансова корекция. УО не е спазил предвидената в ЗУСЕСИФ процедура относно реда и сроковете по налагане на финансова корекция, както и не е завършил същата с предвидения от закона окончателен акт - решение. В акта не съдържа описание на нарушението, не са посочени нормативните разпоредби, които са нарушени, липсват мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер. Действията на "С. Т. П." АД по възлагането и сключването на договор с избрания изпълнител ДЗЗД "Т. К." са в пълно съответствие с принципите на публичност, прозрачност, гарантиране на равен достъп на всички потенциални участници, включително такива с място на установяване в рамките на Европейския съюз, както и на справедливата конкуренция при възлагането на обществени поръчки. Съгласно заложените в публичната покана условия за технически възможности за изпълнение на услугата, участникът следва да обезпечи изпълнението на поръчката с експертен персонал (ключов експерт) при следните изисквания: - образователно-квалификационна степен "магистър" в една от следните специалности - бизнес-администрация, икономика, информатика; - опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години; - опит в управление на стратегически обект минимум 3 години; - управленски опит в държавната администрация минимум 3 години. Определените от възложителя минимални изисквания са еднакви за всички участници в процедурата и целят да гарантират, че участникът ще ползва експерти с необходимия опит и стаж, които да спомогнат за успешното изпълнение на специфичния предмет на обществената поръчката в заложения обем на работи. Константната и еднозначна практика на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и Върховния административен съд (ВАС) е, че критериите за подбор се определят от възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, в рамките определени с нормата на чл. 25, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). В цитираната разпоредба на ЗОП (отм.) е въведена забрана в решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка да се включват изисквания, които не са съобразени и не съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В конкретния случай всички заложени минимални изисквания следват изцяло от спецификата на конкретната поръчка и имат за цел осигуряване на гаранции, че участникът може да осигури качественото й изпълнение. Поставените условия не се явяват дискриминационни и ограничителни. Неоснователно твърдението, че изискването за 10 г. професионален опит на ключовия експерт противоречи на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.). Неоснователно УО обосновава вида и размера на финансовата корекция с т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). В посочената точка от Методологията не е посочен текст спрямо дефиницията за "нередност", който да ограничава възложителя при определяне обхвата на документацията за провеждане на обществената поръчка, част от която е и обявлението. В конкретната процедура не е извършено каквото и да е нарушение на дадена разпоредба на ЗОП (отм.) и на приложимото европейско и национално законодателство или неправомерен разход на публични средства. Липсата на нарушение обуславя липса на финансово въздействие върху общностния бюджет. По посочените и по подробно изложени в жалбата и в писмени бележки съображения прави искане решението за бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Министърът икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: На 10.01.2013 г., между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) като Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "С. Т. П." АД е подписан договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по приоритетна ос 1: "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", по силата на който на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001 "Научно-технологичен парк", регулиращ отношенията между УО по ОП "РКБИ" и дружеството във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативната програма. В обхвата на дейностите, финансирани по ДБФП е включен и процесният договор. В изпълнение на задълженията по ДБФП от "С. Т. П." АД е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Финансови и административни консултации по проект "Научно-технологичен парк", като с избрания изпълнител ДЗЗД "Т. К." е сключен договор № Д-048-2013/BG161РОООЗ-1.2.05-0001-С0001 -Se-0019 от 05.07.2013 г. С писмо изх. № К-26-С-1 от 08.05.2014 г. на ръководителя на УО на "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-048-2013/ВО161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е-0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД "С. Т. К.". Основанието за налагане на корекцията е поставено изискване към участниците да са изпълнили минимум пет договора, сходни с предмета на поръчката през последните три години преди датата на подаване на офертата, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Насоките за определяне на финансови корекции. С писмо изх. № К-26-С-1 от 11.02.2016. УО е уведомил "С. Т. П." АД, че в резултат на извършена повторна проверка на проведената процедура, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, са установени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата. В точка III. 2.3 "Технически възможности" от Обявлението са посочени следните изисквания: "Ключов експерт за изпълнение на договора: образователно-квалификационна степен "магистър" в една от следните специалности - бизнес-администрация, икономика, информатика; да притежава опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години; да притежава опит в управление на стратегически обект минимум 3 години; да притежава управленски опит в държавната администрация минимум 3 години." Посочено е, че така формулирано изискването дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Изискванията за професионален/специфичен опит на ключовия експерт са силно завишени и не са съобразени с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Имайки предвид, че относимият период на придобиване на опит на участниците в процедури с предмет услуги е правно уреден в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), а именно 3 години, може да се направи извод, че е необосновано поставянето на изискване за опит на високо мениджърско ниво поне 10 години. Възложителят е заложил кумулативно гореописаните три изисквания, по който начин ограничава още повече възможността за избор на такъв експерт. От така формулираният критерий за подбор не става ясно дали лицето трябва да притежава 10 години опит като мениджър или опитът трябва да бъде минимум 13 години - тоест 3 години в управленски опит в държавната администрация и 10 години опит на мениджърска позиция. Възложителят не е конкретизирал какво разбира под "високо мениджърско ниво", което крие опасност от произволно тълкуване на изискването и нееднаквото му прилагане към различни оферти. Посочено е, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението, е счетено, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор с изпълнител ДЗЗД "Т. К.". Отчетен е фактът, че стойността на услугата (216 000, 00 лв. без ДДС) не е особено висока, поради което не следва да се наложи финансова корекция в максимален размер. Предвид изложеното дружеството е уведомено, на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключения договор с изпълнител ДЗЗД "Т. К.". Дадена е възможност на "С. Т. П." АД, в срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението, да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. С писмо с вх. № К-26-С-1 от 25.03.2016. "С. Т. П." АД се е възползвало от предоставената му възможност и е изложило своите възражения срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. С оспореното писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. ръководителят на УО е уведомил "С. Т. П." АД, че по извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка с предмет: "Финансови и административни консултации по проект "Научно- технологичен парк" по проект "Научно-технологичен парк" по проект BG 161РОООЗ- 1.2.05 "Създаване на научно-технологичен парк" и сключен договор № Д-048- 2013/BG1610003-1.2.05-C-0001-Se-0019 от 05.07.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "Т. К.", съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, не приема аргументите на дружеството изложени с писмо в вх. № К-2б-С-01 от 25.03.2016 г. Посочено е, че изискването за опит на участниците в процедури с предмет услуги е правно уредено в чл. 51, ал. т. 1 от ЗОП (отм.), а именно 3 години. Необосновано е поставянето на изискване за опит на високо мениджърско ниво от поне 10 години. Поставянето на три кумулативни изисквания за опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години, опит в управление на стратегически обекти минимум 3 години и управленски опит в държавната администрация минимум 3 години са допълнителни ограничителни условия, които в още по-висока степен са стеснили кръга на потенциалните участници. С оглед изложеното УО е потвърдил, че констатираното нарушение "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" представлява нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 от Методологията. Посочено е, че е взета предвид относително невисоката прогнозна стойност на обществената поръчка (216 000, 00 лв. без ДДС) и наличието на обективна методика, поради което е направен извод, че не следва да се наложи финансова корекция в максимален размер. Предвид посоченото, основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията ръководителят на УО е наложил финансова корекция на "С. Т. П." АД в размер на 10 на сто върху сключения договор. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореното в настоящето производство писмо е обжалвано в срок, от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката - ръководителя на управляващия орган на ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г., който е министърът на икономиката. В хода на процедурата по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на писмото е осигурена възможност на "С. Т. П." АД да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Актът обаче е издаден в нарушение на материалния закон. Неоснователни са направените от ответника възражения, за неприложимост на ЗУСЕСИФ за програмния период 2007 - 2013 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. Установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. не води до извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод налагане на финансови корекции за програмния период 2007 г. - 2013 г. При липса на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на всички правоотношения, предмет на закона, независимо от програмния период. Съгласно чл. 143 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, "С. Т. П." АД е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е отношение на останалите елементи от посоченото по-горе определение. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В оспореното писмо от ръководителя на УО е посочено, че е установено наличието на допълнителни ограничителни условия в обявлението, в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), изразяващо се в поставянето на три кумулативни изисквания към ключовия експерт за изпълнение на договора: - опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години, - опит в управление на стратегически обекти минимум 3 години, - управленски опит в държавната администрация минимум 3 години. Твърдяното нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нарушението е квалифицирано като такова по т. 9 на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а именно: "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана". За да бъде квалифициран даден критерий като неправомерен, същият следва да е поставен в нарушение на определени нормативно регламентирани изисквания. В случая посочената като нарушена разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) е неотносима към изложените фактически основания за налагане на корекцията. Цитираната разпоредба касае доказването на техническите възможности и/или квалификация на участниците, чрез представянето на списъци за изпълнени договори през последните три/пет години (в зависимост от обекта на поръчката), а не представянето на доказателства за професионален опит на съответния експерт, който отговаря за извършването на услугата или строителството. Поставеното изискване към ключовия експерт за изпълнение на договора за опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години, опит в управление на стратегически обект минимум 3 години и опит в държавната администрация минимум 3 години, не е в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.). Не се установи соченото от ръководителя на УО нарушение на националното законодателство, което е предпоставка за налагане на финансова корекция. Не може да се приеме, че поставените изисквания към ключовия експерт са дискриминационни, тъй като заложеното изискване е еднакво спрямо всички участници и те не са неравно третирани. В оспореното писмо ръководителят на УО не твърди, че изискването за определен професионален опит е непропорционално или не е свързано с предмета на поръчката (каквото твърдение, ако се докаже, би могло да се подведе под състава на т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията). В акта липсва позоваване на други, предхождащи го документи (извън изпратеното от дружеството становище от 25.03.2016 г.), за да могат евентуално изложени в тях мотиви да се приемат като мотиви за самия акт. Предвид посоченото, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Наред с това, при налагане на корекцията, ръководителят на УО не е съобразил разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията, съгласно която, при констатирани два или повече случая на нарушения при възлагането на една обществена поръчка, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В случая органът не е отчел, че с писмо изх. № К-26-С-1 от 08.05.2014 г. на "С. Т. П." АД вече е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-048-2013/ВО161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е-0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД "С. Т. К.", за друго констатирано нарушение при възлагането на обществената поръчка и е наложил още една финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора. Изложеното по-горе води до извод, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон и следва да бъде отменен. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Министерство на икономиката - юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник, следва да бъде осъдено да заплати в полза на "С. Т. П." АД сумата от 1 563, 75 лв., представляваща направени в производството разноски. Неоснователно е направеното от ответника възражение за прекомерност на претендираното от дружеството адвокатско възнаграждение в размер на 720, 00 лв. Същото е под предвидения в чл. 8, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер и не са налице основания за намаляването му. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, седмо отделение,