Решение № 15820 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13541/2017 г.

Решение № 15820 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13541/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е. Д. Ч." ЕООД срещу решение № 1252 от 02.11.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-871/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за ново разглеждане от друг наблюдаващ комисар. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът министърът за Българското председателство на съвета на Европейския съюз 2018, представляван в производството от юрк. В., изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на оспореното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Д. И." ООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ЗОП-01-55/13.09.2017 г. на главния секретар на Министерството за Българското председателство на Съвета на Европейския съюз 2018, в качеството на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-14/02.06.2017 г. на министъра за Българското председателство на Съвета на ЕС за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръча с предмет: "Изработване на телевизионни, аудио и интернет клипове и банери за популяризиране на председателството на България на Съвета на ЕС", открита с решение № ЗОП-01-21/26.07.2017 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура не са допуснати релевираните нарушения. След подробен анализ на представените по преписката доказателства, КЗК е приела, че офертата на оспорващото дружество не е отговаряла на изискванията на възложителя, предвидени в утвърдената техническа спецификация. КЗК е приела, че съгласно обявлението и документацията за участие, участниците в процедурата представят техническа оферта, в която правят предложение за изпълнение предмета на поръчката, съгласно техническото задание и зададената от възложителя методология за изработване на телевизионни, аудио и интернет клипове и банери за популяризиране на председателството на България на Съвета на ЕС. С оглед допустимия контрол за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, е мотивирано, както и е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. КЗК е приела, че в производството по преразглеждане на акта на възложителя, няма компетенция да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, нито е допустимо да се назначи експертиза, която да извърши оценка на предложенията, тъй като с това биха се иззели функциите на комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, чиято основна задача е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на обявените изисквания. Произнасянето на органа по преразглеждане е свързано с установяване на това дали комисията на възложителя е обсъдила изложеното от участника в представеното техническо предложение, съобразно възприетите в документацията изисквания за техническите спецификации на поръчката, както и дали са изразени относими за това мотиви. С оглед очертания предмет на анализ в производството по преразглеждане, КЗК е обсъдила всички несъответствия на представеното техническо предложение на отстранения участник с изисквания на възложителя, предвидени в техническата спецификация. На първо място е прието, че в представената разработка е сгрешен слогана на председателството. При анализа на техническата оферта на оспорващата страна е установено, че са включени дейности "запознаване с цели и задачи на проекта, представяне на план, екип и задължения". Доколкото в техническата спецификация са идентифицираните целите и задачите на проекта, тази дейност не е относима към изпълнението на поръчката, а следва да бъде представена на етап участие във възлагателната процедура. КЗК е приела, че са налице и несъответствия с изискванията на възложителя за сроковете за изработка и представяне на сценарии, оригинална музика и сценарии за аудио клиповете и заснемане на видео клиповете. След анализа, извършен в производството по преразглеждане, КЗК е приела, че в разработката си участникът "Е. Д. Ч." ЕООД, е предложил единствено банерите да водят към сайта на председателството, но никъде в предложението за изпълнение на поръчката не се съдържа волеизявление, че и останалите комуникационни елементи ще препращат за повече информация представителите на целевите групи към интернет страницата на председателството, каквото е изискването на възложителя в раздел IV от техническата спецификация. Всички тези несъответствия са преценени като основание за отстраняване на участника "Е. Д. Ч." ЕООД с оглед забраната за промяна на техническото предложение съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП след срока за подаване на оферти и по аргумент от чл. 101, ал. 7, във връзка с чл. 101, ал. 3 от ЗОП. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Законосъобразен и обоснован е изводът на КЗК, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател, че проверката за законосъобразност в производството по преразглеждане е извършена тенденциозно само с обсъждане на мотивите, изложени в протокола на комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите. Сравнителния анализ, който е направен в производството включва обсъждане на изискванията на възложителя, така както са формулирани в техническата спецификация, предложението на участника за изпълнение на поръчката и приложената разработка на тема "Това е България". На първо място безспорно е че участникът е сгрешил слогана на председателството. На следващо място безспорно е също така, че в предложението за изпълнение на поръчката е включен етап "запознаване с цели и задачи на проекта, представяне на план, екип и задължения". Целите и задачите на проекта са идентифицирани от възложителя в утвърдената техническа спецификация. Необходимият екип от експерти и задачи също са част от утвърдената документация, поради което в тази си част техническото предложение включва дейност, която не е относима към етап изпълнение на поръчката. Изложените в касационна жалба доводи отразяват субективната преценка на участника относно етапите на изпълнение на поръчката, но в случая тази преценка е ирелевантна, тъй като предложението следва да е съобразено с влезлите в сила изисквания на възложителя. Налице са и съществени разминавания в предложението за изпълнение на поръчката и приложените план графици за ангажиране на персонала. В приложените към техническото предложение графични изображения на технологичния процес и ангажиране на персонала, например е отразено ангажиране на оператор за заснемане на видео клип преди окончателното одобрение на сценария, което противоречи на изискванията на възложителя за технологична последователност на дейностите, с които ще се ангажира определения изпълнител. Абсолютно невярно е твърдението на касационния жалбоподател, че възложителят не е предвидил срок за представяне на оригинална музика. В техническата спецификация - раздел II "Етапност, срок и начин на изпълнение на поръчката, б. А Първи етап, изрично е предвиден срок за изпълнение на етапа до 10 дни от сключване на договора, като в пояснение са посочени дейностите, които следва да бъдат извършени на този етап. В т. 7 е посочено изискване на този етап и при определения срок, изпълнителят да изработи и предаде оригинална музика с дължина до пет минути. Съобразно утвърдената техническа спецификация - раздел IV "Изисквания и задължителни елементи към разработваните материали" възложителя е предвидил изискване всички комуникационни елементи да препращат за повече информация към интернет страницата на Председателството. В предложението на отстранения участник такова препращане е предвидено само за рекламните банери, но не и за другите комуникационни елементи. Твърдението на касационния жалбоподател, че такова препращане е невъзможно за останалите комуникационни елементи, е изведено при едностранно технологично тълкуване на изискването, като такова осигуряващо директно препращане, каквото изискване не е предвидено от възложителя. Ако за жалбоподателя е съществувала неяснота относно начина по който следва са реализира това изискване за останалите комуникационни канали, той е имал възможност по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗОП да поиска разяснения от възложителя. След като това не е сторено, то в задължение на участника е да съобрази техническото си предложение с изричното изискване на възложителя, което е приложимо за всички комуникационни канали. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП техническата оферта следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Субективната преценка на участник относно това какъв би бил рационалния начин за изпълнение на поръчката, с оглед утвърдени в дружеството стандарти, е без значение. Възложителят утвърждава правилата за участие и провеждане на възлагателна процедура по начин осигуряващ възможност за участие на широк кръг икономическа оператори. Невъзможно и недопустимо е определяне на правила, които да са съобразени с технологични стандарти, въведени от конкретен икономически оператор, тъй като това би нарушило принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. На последно място следва да се отбележи, че доводите, изложени в касационната жалба относно допускането до оценяване и класиране на участниците "Д. И." ООД и "М. М." ООД са недопустими за разглеждане в касационната производство с оглед изричната забрана по чл. 220 от АПК. Такива оплаквания не са били изложени в жалбата, по която е образувано производството пред Комисията за защита на конкуренцията, поради което не са предмет на произнасяне с оспорения правораздавателен акт. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответника по жалбата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено в размер на 200 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение