Решение № 7703 от 15.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение 402 от 24.01.2022 г. по адм.д. 3905/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от агенцията жалба срещу решение от РД-02-36-447/24.03.2021г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014 -2020" за установяване на нередност и налагане на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключен договор за строителство РД-33-7/15.09.2020г. с ДЗЗД Кубрат на стойност 18 589 353.45лв. без ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че съдът и управляващият орган /УО/ неправилно са тълкували разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, с която е съобразено заложеното изискване, процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Би било недопустимо и незаконосъобразно да се изисква вписване в ЦПРС от участник в обединение, който няма да извършва строително - монтажни дейности, но в процесния случай, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на всички участници в обединението, а само на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението, ще извършват строителни дейности. Единствено лицата, които ще участват пряко в изпълнението на строително -монтажни работи и за да се гарантира изпълнението на строителните дейности спрямо законовите изисквания, следва да са регистрирани в ЦПРС. Изискването за регистрация в ЦПРС може да е достатъчно да се докаже и само от един от участниците в обединението, ако единствено този участник ще изпълнява строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за обединение.

Счита, че неправилно е прието, че в одобрената от възложителя методика за оценка се припокриват описанието на оценката за присъждане на 10 допълнителни точки с тази за присъждане на 20 допълнителни точки, като единствената разлика е, че възложителя е добавил думата качествено по отношение на надграждащия елемент и че заложените критерии са неясни. Описанията гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката и гарантират изпълнение на дейностите качествено и в срок са дефиниции, които произтичат от самия характер на поръчката, която е СМР. Неправилно УО приел, че възложителят е представил неясно пояснение как тълкува тези изисквания, тъй като тези понятия се извличат от контекста на самата поръчка и не изискват по-задълбочен анализ. В частта по присъждане на допълнителни 10 точки възложителят е утвърдил текст от който е видно, че в техническите предложения участниците следва да предложат технология на изпълнение единствено по отношение на заложените дейности от количествено стойностната сметка по съответната позиция. Възложителя изисква от участниците да разработят и представят технология за изпълнения единствено на отделните позиции определени и включени в количествената сметка като утвърден образец част от документацията. Възложителя изисква от участниците, за да им бъдат присъдени допълнителни 10 точки, единствено да представят технология за изпълнение на всяка позиция в количествената сметка. При прочит на формулирания от възложителя текст за присъждане на допълнителни 20 точки, се извеждат надграждащите елементи, които се явяват допълнителни и съпътстващи към заложените в количествената сметка по отделните позиции дейности. Всеки от тези съпътстващи елементи спрямо технологията за изпълнение на отделните дейности, посочени от възложителя, а именно: строителна техника, механизация, човешки ресурси, материали, в това число план за организация на материалите по осигуряване, доставяне, складиране и влагане и други съпътстващи работи е индивидуален за всеки участник. Възложителят е посочил, че приема за качествено изпълнение/ срочно изпълнение/ изпълнение в срок, когато има разработени и представени в техническото предложение на всеки участник, технология за изпълнение за присъждане на 10 допълнителни точки и организация/ мобилизация/ разпределение на ресурси/ последователност на дейности при изпълнението за присъждане на допълнителни 20 точки.

Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че в обявлението за възлагане на процесната поръчка е поставено изискване всеки един участник в обединение да е регистриран за втора група, втора категория строежи в ЦПРС, като възложителят изрично е посочил, че съответствието с посочения критерий за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, поради което съдът правилно е приел, че това условие е ограничително спрямо участниците. Методиката на разглежданата обществена поръчка съдържа критерий за различно оценяване на база използван термин качествено (показател П-2), без да е ясно по какъв начин дадено описание гарантира качеството на изпълнението, а още по-малко е ясно за участниците какво описание следва да бъде включено, за да бъде то оценено като по-качествено спрямо друго и съответно да получи по-висока оценка. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Изисква се участникът в процедурата, за всяка обособена позиция, да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Втора група, II- ра категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или еквивалент.

Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/ договора за създаване на обединението.

В административния акт е прието, че и в документацията, и в обявлението за обществената поръчка е направено разяснение, че изискването за годност, а именно регистрацията в ЦПРС, за обединения, които не са юридически лица се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/до говора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите е заложено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра .

Прието е, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който е ангажиран с изпълнението на строителството, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС, да участват в изпълнението на строително- монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Налице е нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл. 59, ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС, квалифицирано по т.11, б."а" от Наредбата за посочване на нередности, използване на ограничителни критерии за подбор.

Съгласно методологията за оценка на предложенията 10 т. получава Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, както следва:

• Направено е предложение, включващо всички видове работи и дейности от Количествено - стойностната сметка (КСС), необходими за изпълнението на строителството.

• Представен е Линеен график за изпълнение, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението на строителството в срока за изпълнение, определен от Възложителя.

Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава допълнително/ точки за всяко едно от следните обстоятелства:

1. За всички видове работи и дейности от КСС е предложена технология на изпълнение, в съответствие с Линейния график, която гарантира качествено и в срок изпълнение на поръчката. При наличие на посоченото обстоятелство, предложението получава допълнително 10 точки.

1. Предложената от участника, в съответствие с Линейния график, организация на изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС, включително подготвителни работи (мобилизация), изпитвания (в приложимите случаи), разпределение на използваните от участника ресурси: строителна техника, механизация, човешки ресурси, материали, в това число план за организация на материалите по осигуряване, доставяне, складиране и влагане и всички други съпътстващи работи, са обвързани с конкретния подход за изпълнение на строителството. В случаите на едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях. Предложената организация гарантира изпълнение на видовете работи и дейности от КСС качествено и в посочения срок. При наличие на посоченото обстоятелство, предложението получава допълнително 20 точки.

"Определения: Възложителят ще приеме, че в предложението на участника е гарантирано качествено изпълнение/ срочно изпълнение/ изпълнение в срок при този показател, когато предложената технология/ организация/ мобилизация/ разпределение на ресурси/ последователност на дейности при изпълнението отчита базовите изисквания на Възложителя, както и спецификата на строежа, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изискванията на Възложителя, както и на нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.

Допълнително се присъждат по 10 и 20 точки за наличие на всяко от допълнителните две обстоятелства, посочени в методиката. За всяко от тези допълнителни обстоятелства възложителят е въвел неясен критерии, а именно изисква съответните описания да "гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката" или гарантират изпълнение на дейностите качествено и в посочения срок . Макар да е представено пояснение как възложителят тълкува тези изисквания, според автора на сигнала то също остава неясно и неконкретизирано и не предоставя на участниците данни, какво следва да включват предложенията им: Възложителят ще приеме, че в предложението е гарантирано качествено изпълнение/ срочно изпълнение/ изпълнение в срок при този показател, когато предложената организация/ мобилизация/ разпределение на ресурси/ последователност на дейности при изпълнението отчита базовите изисквания на Възложителя, както и спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изискванията на Възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.

В административния акт е прието, че формулираното от възложителя определение не предоставя никаква допълнителна информация на участниците, а напротив същото внася незаконосъобразен елемент в методиката. тези описания се отнасят до надграждащи елементи. Може да бъде направен извод, че гарантиране на качествено изпълнение се изисква само за офертите, които отговарят на надграждащите елементи, но не и на базовото изпълнение, което е недопустимо и създава объркване за кандидатите. УО не приел възражението на бенефициера, според което включването в състава на комисията на инженери с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, гарантира експертна компетентна оценка на техническите предложения и обективното прилагане на методиката за оценка.

УО приел, че в одобрената от възложителя методика за оценка се припокриват описанието на оценката на: (1) техническо предложение, което отговаря на базовото изпълнение и се оценява с 10 точки и (2) техническо предложение, което би получило още 10 точки допълнително. Единствената разлика е, че възложителят е добавил думата "качествено" по отношение на надграждащия елемент. От така формулираните описания може да се изведе извод, че възложителят не държи на качествено изпълнение на строителството при заложените базови изисквания за оценка на техническо предложение (които се оценяват с 10 точки), което е недопустимо с оглед предмета на поръчката. Качественото изпълнение на предмета на поръчката следва да бъде гарантирано от всеки един участник независимо дали техническото му предложение е оценено с 10 или с 20 точки.

Включените в методиката критерии за оценка на показателя П2 - Оценка по качествен показател Ниво на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите. В случая не е ясно кое изпълнение на предмета на поръчката, описано в техническото предложение, ще приеме комисията за качествено и кое не. Няма ясно разграничение между оценяването на техническите предложения, които получават 10 точки спрямо тези, които са оценявани с 20 точки. Преценката, дали предложеното изпълнение на предмета на поръчката е качествено ще е субективна. С оглед нафтова, УО приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква б и чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, квалифицирано по т.11, б."а" от Наредбата за посочване на нередности., използване на ограничителни критерии за възлагане

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че А ПИ в обявлението за възлагане на процесната поръчка е въвела като условие изискване всеки един участник в обединение да е регистриран за втора група, втора категория строежи в ЦПРС. Изрично възложителят е посочил, че съответствието с посочения критерий за подбор се доказва от всяко от лицата включени в него. Методиката по процесната обществена поръчка съдържа критерий за различно оценяване на база използван термин качествено (показател П-2), без да е ясно по какъв начин дадено описание гарантира качеството на изпълнението, а още по-малко е ясно за участниците какво описание следва да бъде включено, за да бъде то оценено като по-качествено спрямо друго и съответно да получи по-висока оценка. Реферирането към изискванията на възложителя и нормативните такива е необосновано, тъй като при неизпълнение на изискванията на възложителя (или нормативните такива) ще е налице основание за отстраняване на участник, а не за неговото класиране с по-ниска /или по-висока/оценка.

Решението е правилно като резултат.

Настоящата инстанция споделя крайния извод на УО и на съда, че е ограничително разяснението на възложителя, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/ договора за създаване на обединението.

Въпреки, че систематично се намира след изискването участникът в процедурата, за всяка обособена позиция, да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Втора група, II- ра категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или еквивалент и е свързано с това изискване, разяснението относно участниците в обединение което не е юридическо лице, не уточнява, че изискването е за изпълнение на строежи от Втора група, II- ра категория, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/ договора за създаване на обединението. Така както е записано от възложителя изискването не уточнява, че съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, което ще изпълнява строежи от Втора група, II- ра категория, а е записано лицето което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/ договора за създаване на обединението, като под съответна дейност може да се разбира и друга дейност. В този смисъл са неоснователни доводите в касационната жалба, че възложителят е поставил изискването единствено спрямо лицата, които ще участват пряко в изпълнението на строително -монтажни работи от Втора група, II- ра категория. С оглед на това правилно е прието, че е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл. 59, ал.6 ЗОП, квалифицирано по т.11, б."а" от Наредбата за посочване на нередности, използване на ограничителни критерии за подбор.

Правилно е прието и че е налице незаконосъобразна методика за оценка на предложенията. Както сочи жалбоподателят, възложителя изисква от участниците, за да им бъдат присъдени допълнителни 10 точки, да представят технология за изпълнение на всяка позиция в количествената сметка, в съответствие с Линейния график, но свързва предложена технология на изпълнение с гарантиране на качествено и в срок изпълнение на поръчката. Не е уточнено при всяка предложена технология ли се присъждат допълнително 10 т. или само когато гарантира качествено и в срок изпълнение на поръчката. Не е ясно кога предложената технология за изпълнение на всяка позиция в количествената сметка гарантира качествено и в срок изпълнение на поръчката и кога не гарантира качествено и в срок изпълнение на поръчката. В този смисъл няма обективни критерии и правилно УО е приел, че е предоставено на субективната преценка на комисията.

За получаване допълнително на 20 т. се изисква предложената от участника, в съответствие с Линейния график, организация на изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС, включително подготвителни работи (мобилизация), изпитвания (в приложимите случаи), разпределение на използваните от участника ресурси: строителна техника, механизация, човешки ресурси, материали, в това число план за организация на материалите по осигуряване, доставяне, складиране и влагане и всички други съпътстващи работи, са обвързани с конкретния подход за изпълнение на строителството. Предложената организация да гарантира изпълнение на видовете работи и дейности от КСС качествено и в посочения срок. Също няма обективен критерий кога предложената организация е обвързана с конкретния подход за изпълнение на строителството, кога гарантира изпълнение на видовете работи и дейности от КСС качествено и в посочения срок и кога не гарантира това, а е оставено на субективната преценка на комисията на възложителя. Не е ясно и дали всяко предложена организация води до присъждането допълнително на 20 т. или само тази за която се прецени, че гарантира изпълнение на видовете работи и дейности от КСС качествено и в посочения срок.

От записванията в методиката не може да се направи извод, както твърди жалбоподателя, че във всички случаи приема за качествено изпълнение/ срочно изпълнение/ изпълнение в срок, когато има разработени и представени в техническото предложение на всеки участник, технология за изпълнение (за присъждане на 10 допълнителни точки) и организация/ мобилизация/ разпределение на ресурси/ последователност на дейности при изпълнението (за присъждане на допълнителни 20 точки)." Правилно е прието от УО, че записаното определение кога възложителят ще приеме, че в предложението на участника е гарантирано качествено изпълнение/ срочно изпълнение/ изпълнение в срок, свързано със съответствие със специфичните и законовите изисквания, не внася яснота за критериите. В този смисъл основателни са изводите на УО, че критериите за възлагане са неясни и ограничителни.

С оглед на това правилно е прието, че е е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква б и чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, квалифицирано по т.11, б."а" от Наредбата за посочване на нередности., използване на ограничителни критерии за възлагане.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 540 лв., по чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение