Решение № 473 от 11.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13128/2012 г.

Решение № 473 от 11.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13128/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "САНО и пи си" ЕООД, гр. Варна (старо фирмено наименование "СМК" ООД) представлявано от управителя Боян Иванов Караджов, срещу Решение № 949 от 14.09.2012 г., постановено по преписка КЗК-786/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № АД-2089/11.07.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД, гр. Козлодуй за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на помещения и съоръжения в ЕП-2 през 2012 г.", открита с Решение № ЗОП-Р-68/24.02.2012 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата, включително нарушението по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, допуснато от комисията на възложителя, която не изискала представяне на допълнителни доказателства и разяснения от заявените от тях данни. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като установеното от възложителя несъответствие с предварително обявените условия има за предмет техническа грешка, което е видно от крайното остойностяване в количествено-стойностната сметка и наред с това то не може да се квалифицира като съществено нарушение обявените условия. С тези аргументи, жалбоподателят счита, че неоснователно е отстранен от процедурата, като възложителят е заобиколил основни принципи на недискриминационното и равнопоставено участие на отделните кандидати в процедурата, което от своя страна прави решението му незаконосъобразно. По така изложените съображения моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. Претендира разноски. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, представлява се от юрк. Донков. Ответникът - "АЕЦ - Козлодуй" ЕАД, редовно призован, представлява се от юрк. Донков. В писмено становище от 22.11.2012 г. излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Енемона"АД, чрез процесуалния си представител юрк. Ангелов и в писмени бележки оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че е неоснователен доводът на жалбоподателя, че несъответствието в представената от него количествена сметка е техническа грешка. Счита, че установените несъответствия на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя правилно да установени от комисията и законосъобразно е решила да не допусне участника до отваряне на документите в плик № 3и да бъде отстранен от по-нататъшното участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Счита за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че несъответствието в представената от него количествена сметка е техническа грешка. Решението на КЗК е материално законосъобразно и не са нарушени изискванията на чл. 69 и 73, ал. 1 от ЗОП. Не са налице касационни основания за отмяна на решението. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба с вх. № ВХР-1498/24.07.2012 г., подадена от настоящия жалбоподател, срещу Заповед № АД-2089/11.07.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД, гр. Козлодуй за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на помещения и съоръжения в ЕП-2 през 2012 г.", открита с Решение № ЗОП-Р-68/24.02.2012 г. на възложителя. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като несъответствието има за предмет техническа грешка, което е видно от крайното остойностяване в количествено-стойностната сметка и наред с това то не може да се квалифицира като съществено нарушение, предвид константната практика на КЗК, респективно на ВАС. С оглед на това жалбоподателят счита, че отстраняването му се явява незаконосъобразно действие от страна на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че в част 4 "Образец на оферта", т. II "Предложение за изпълнение на поръчката" от документацията за участие са посочени документите, които то следва да включва. В т. 2.3. е въведено изискването да се приложи количествена сметка на видовете работи с шифри и указани източници на разходни норми на труд, изготвена съгласно указанията за подготовка на офертата, съгласно приложения образец по т. 2.3. от офертата. Посоченият образец по т. 2.3. представлява количествена сметка, в която в отделните полета трябва да се посочат: наименование на дейността описана в количествената сметка, необходима за изпълнение; единичната мярка; количеството; основание (източник); корекционен коефициент; човекочасове и общо човекочасове. В част 5 "Указание за попълване на офертата" от документацията за участие, в т. 2.2.4. е посочено, че количествените сметки трябва да са изготвени в съответствие с образците на количествените сметки, като при описа на дейностите, същите се описват така, както са описани в количествените сметки на възложителя, приложени към техническите задания. Част от документацията за участие са две технически задания: Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 984 и Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 1013 с приложени към тях количествени сметки, в които са посочени обема и вида на работите, които трябва да се извършат. След извършената служебна проверка на представената от възложителя по преписката оферта на "СМК" ООД, КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение. За да достигне до този извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в офертата на "СМК" ООД - Варна, "СМК" ООД, в плик № 2 от офертата на жалбоподателя са приложени: Работна програма за дейностите по Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 984; Работна програма за дейностите по Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 1013; Линеен график за изпълнение на обществената поръчка; Количествена сметка за изпълнение на видовете работи с шифри и указани източници на разходни норми на труд, по образец, за дейностите по Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 1013; Декларации за съответствие, становища за допустимост, сертификати за съответствие, информационен лист за безопасност за материалите предвидени за използване при изпълнението на обществената поръчка. В техническото предложение на участника не се съдържа количествена сметка за дейностите по Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 984, което е установено и от комисията по провеждане на процедурата и е намерило отражение в протокола от работата й. Комисията е констатирала несъответствие на представената Количествена сметка за дейностите по Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 1013 с условията поставени в документацията за участие, доколкото в нея в т. 24 "Ремонт вертикална планировка и тротоарни настилки пред ИЛК, Административна сграда и Централен вход - ЕП-2", подточка 12 "Натоварване и извозване на 10 км. стр. отпадъци", като в полето количество са посочени - 41032,00 t., а в приложената към заданието количествена сметка възложителят е посочил количество от 3,5 t. При така установените несъответствия на офертата на "СМК" ООД, гр. Варна с изискванията на възложителя, комисията е решила да не допусне участника до отваряне на документите в плик № 3 и да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези данни КЗК с оспореното пред ВАС решение е приела за безусловно доказан фактът на несъответствие на офертата му с обявените изисквания към нея, поради което е оставила жалбата без уважение, като неоснователна. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: Комисията за защита на конкуренцията е проверила законосъобразността на извършеното отстраняване от възложителя. В рамките на извършената проверка за законосъобразност КЗК се е произнесла по това дали офертата на жалбоподателя отговаря на изискванията на възложителя към участниците въведени с обявлението и документацията за участие, а установените факти е съпоставила с приложимата материална норма. При извършената проверка е направила извод за законосъобразност, съответно при съвпадение на фактите с хипотезата в материалноправната норма. В конкретния случай безспорно е установено несъответствие на офертата с изискванията, като жалбоподателят, като участник в обществената поръчка не е представил количествена сметка по Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 98 4 за общостанционни обекти, както и в количествената сметка, позиция № 12 на стр. 44 участникът е написал: натоварване и извозване на 10 км. стр. отпадъци на 41032 тона, като в количествената сметка на възложителя са посочени 3,5 тона", поради което е направен правен извод, че извършеното отстраняване на соченото правно основание - чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е в съответствие с установените факти, съдържащи се в офертата. Неоснователно е възражението относно приложението на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Цитирания текст дава право на помощния орган на възложителя да изисква разяснения и доказателства за данни, представени в пликове 2 и 3, като тази възможност не може да се ползва за промяна на техническото и ценово предложение, т. е. данните по които могат да се изискват разяснения следва да са налични в предложението - плик 2 или 3, а не чрез изискване на разяснения или допълнителни доказателства да се стига до тяхното попълване с данни, съответно до промяна на предложението. Жалбоподателят е бил длъжен в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата си да постави две количествени сметки на видовете работи с шифри и указани източници на разходни норми на труд, спазвайки стриктно разписаните дейности и количества в количествените сметки приложени към Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 984 и към Техническо задание № 2011.ЗО. ОУ. ОО. ТЗ. 1013. Поради което при изискване на разяснения би се стигнало именно до посочване на нови данни, чрез което би се стигнало до промяна в предложението, което е недопустимо. Правилно както комисията на възложителя, така и КЗК са приели, че нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е неприложима в случая. Не е налице нарушение на материалния закон. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд, Четвърто отделение,