Решение № 15090 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1045/2017 г.

Решение № 15090 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1045/2017 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. Варна при ЦУ на НАП срещу Решение № 2175 от 02.11.2016 г. по адм. дело № 694/2016 г. по описа на Административен съд Варна, 20 състав.

Подадена е частна жалба от [фирма] срещу определение № 3037 от 02.12.2016 г. по адм. дело № 694/2016 г. по описа на същия съд, с което в производство по чл. 248 от ГПК е оставено без уважение искането, обективирано в молба № 16513 от 03.11.2016 г. от дружеството за изменение на постановеното по делото решение в частта относно разноските.

В касационната жалба се излага становище за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът поддържа, че неправилно АС Варна е достигнал до крайния извод за нищожност на оспорения РА, доколкото е тълкувал и приложил неправилно разпоредбите на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК / в редакцията, считано от 01.01.2013 г. /. Иска отмяната на съдебния акт и връщане на делото на друг състав на АС Варна за ново разглеждане. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна – [фирма] изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалвания съдебен акт. Поддържа, че в случай, че се отмени обжалвания съдебен акт, делото да не се връща на друг състав на АС Варна, а спорът да се разгледа по същество от касационната инстанция и да се отмени процесния РА в оспорената му част.

Частният жалбоподател [фирма] счита, че неправилно първоинстанционният съд не е присъдил разноски в полза на дружеството в поискания размер и иска отмяната на определението и уважаване на искането по чл. 248 от ГПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на двете жалби, като обжалваното решение бъде отменено и определението по чл. 248 от ГПК бъде обезсилено и делото върнато за произнасяне на друг състав на АС Варна.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

1. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е и основателна.

С обжалваното решение АС Варна е обявил нищожността на РА № Р- 03000315000924-091-001 от 25.11.2015 г., потвърден с решение № 681 от 15.02.2016 г. на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Варна в оспорената му част, като е формирал извод за липса на материална компетентност на органа по приходите, възложил ревизията. Посочил е, че към датата на издаване на РА М. И. Х. заема длъжността "началник на сектор" при ТД на НАП Варна, която е сред органите по приходите по чл. 7, ал. 1, т. 3 от ЗНАП. Позовал се е както на разпоредбата на чл. 118, ал. 2 от ДОПК, според която ревизионният акт се издава от органите по приходите, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП, така и на действащата след 01.01.2013 г. в съответната редакция норма на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичане на срока за подаване на възражението.

Анализирайки съдържанието на цитираните разпоредби, съдът е обосновал като краен извод, че след като възложителят на процесната ревизия не е сред органите по чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП, то същият не е от кръга на органите, притежаващи компетентността да издават ревизионни актове. Съответно, обстоятелството, че единият от органите по приходите, издали процесния РА, притежава нужната за целта компетентност, не е в състояние да преодолее липсата на компетентност по отношение на другия от органите. В заключение е обобщил, че РА е нищожен, поради което не следва да се разглежда въпроса относно законосъобразността на акта.

Така постановеното решение е неправилно.

Направеното от първоинстанционния съд тълкуване на разпоредбите на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК не се споделя от касационната инстанция и то противоречи на приетото с Тълкувателно решение /ТР/ № 5 от 13.12.2016 г. по тълк. дело № 10/2016 г. на ОС на съдиите от Първа и Втора колегия на Върховния административен съд. Според цитираното ТР, ревизионен акт, който при приложимата след 01.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 от ДОПК е издаден с участието на орган по приходите извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 от ДОПК във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП, не е нищожен. Съгласно мотивите на ТР, тълкуването на разпоредбите на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК води до извода, че нормата на чл. 118, ал. 2 дефинира какво представлява ревизионният акт и кой го издава по принцип, докато разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК урежда конкретната процедура по издаване на ревизионния акт. Прието е, че нормите не следва да се прилагат кумулативно, както и че материалната компетентност за издаване на ревизионния акт по отношение на органа, който издава заповедта за възлагане на ревизията, произтича по силата на закона – чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а не по силата на заповедта на териториалния директор по чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК. В ТР е отразено, че измененията на реда за издаване на ревизионен акт, приети със ЗИДДОПК, обн. в ДВ, бр. 82/2012 г., изразяващи се във включването на органа, възложил ревизията, в кръга на лицата, овластени да издадат ревизионния акт в новата чл. 119, ал. 2 от ДОПК, не е в противоречие с нормата на чл. 10, ал. 1 от АПК, който позволява по-горестоящ орган да изземе за решаване на въпрос от компетентността на административен орган, когато това е предвидено със закон.

По така изложените съображения и с оглед задължителността на постановеното ТР № 5/13.12.2016 г. по т. дело № 10/2016 г. на ОСС на Първа и Втора колегия на Върховния административен съд, обжалваното решение на АС Варна се явява неправилно и следва да се отмени, като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който следва да обсъди въпроса за законосъобразността на процесния РА.

1. С оглед изхода на делото, а именно отмяната на съдебния акт, предмет на касационен контрол и връщане на делото на друг състав на АС Варна, определението, постановено по реда на чл. 248 от ГПК, следва да бъде обезсилено, тъй като същото е пряко свързано със съдебния акт, с който делото приключва и съответно, липсва предмет, по който съдът да се произнесе / във връзка с претендираните разноски/.

При този изход на спора, в полза на касатора не се дължи юрисконсултско възнаграждение, като новият състав на АС Пловдив следва да се произнесе и по разноските съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, Осмо отделение