Решение № 4415 от 1.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1839/2014 г.

Решение № 4415 от 1.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1839/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба и по частна жалба: Касационната жалба е подадена от ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ", гр. Варна с участници: "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, представлявано от Росен Колелиев и "РОЯЛ" ООД, гр. Добрич, представлявано от Росен Бръмов, против решение № 364 от 10.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-236/8.03.2013 г. Според касационния жалбоподател решението е неправилно, поради противоречие с материалния закон, постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и необосновано. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Темелкова и с писмени бележки се оспорват изводите на Комисията във връзка с представената от класирания на първо място участник банкова гаранция и се излагат подробни съображения за несъответствие на офертата на горепосочения участник - определен за изпълнител на поръчката, с условието на възложителя за представяне на изискуем сертификат за съответствие на СУК и СУОС. Моли Върховния администартивен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени атакуваната заповед на възложителя и да върне преписката с указания за отстраняване на класирания на първо място участник. Частната жалба е подадена от заместник-кмета на община Аксаково, чрез упълномощен адв. Йорданова, против решение № 364 от 10.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК-236/8.03.2013 г., в частта, с която искането на общината за присъждане на разноски е оставено без уважение от Комисията за защита на конкуренцията. С писмени бележки и в съдебно заседание на 12.03.2014 г. се оспорва касационната жалба и се претендират направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбите. Заинтересованите страни - "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, гр. Аксаково с участници: "Одесосстрой" ООД, гр. Аксаково, с управител Ангел Ушев, "Акса - 96" ЕООД, гр. Аксаково, с управител Николай Чернев и "Валмекс" ЕООД, гр. София, с управител Цветков, оспорват касационната жалба и пледират за потвърждаване решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото обстоятелствата относно срока и валидността на сертификата на "Акса - 96" ЕООД са обсъдени от петчленния съдебен състав, като следва да се приеме наличието на такъв. По отношение на банковата гаранция в обжалваното решение правилно е счетено, че "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" своевременно е представил на комисията документ, съответстващ на изискването за валидност на гаранцията. Относно частната жалба на община Аксаково участващият по делото прокурор заявява мнение за допустимост и основателност. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" с участници "Пътища и мостове" ЕООД, и "Роял" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 364 от 10.04.2013 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ", гр. Варна срещу заповед № 109/15.02.2013 г. на зам. кмета на община Аксаково за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Варна", открита с решение № 724/5.10.2012 г. на възложителя, оставено е без уважение искането на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" за възлагане на направените в производството разноски и е оставено без уважение искането на процесуалния представител на зам. кмета на община Аксаково за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесната заповед от възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на специалния закон и отклонения от изискванията на възложителя, обективирани в одобрената документация за участие. Органът по преразглеждането е обсъдил релевираното с жалбата пред КЗК възражение относно срока на валидност на представената от "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД банкова гаранция и го е преценил като неоснователно, защото извършените от комисията по процедурата действия са съобразени с обявените условия и са в унисон с разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, които вменяват задължение за помощния орган на възложителя при установена липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя да изпрати протокола от разглеждането на документите за подбор на всички участници и да им даде срок да отстранят нередовностите. Според настоящия съдебен състав Комисията за защита на конкуренцията е извела законосъобразни прави изводи във връзка с оплакването на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" по отношение на спорната банкова гаранция. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 724/5.10.2012 г. зам.-кметът на община Аксаково е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Варна". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 1.1 от обявлението и в т. 1.5.1 от указанията за участие, са обявени изискванията на възложителя за представяне на гаранции, като е вписано, че гаранцията за участие може да се внесе по банков път по сметка на възложителя или да се представи под формата на банкова гаранция. В случаите на избран вариант на банкова гаранция, същата трябва да бъде със срок на валидност 120 дни от крайния срок за подаване на офертите. Съобразно раздел IV. 3.4 от обявлението крайният срок за получаване на оферти или на искания за участие е 26.11.2012 г. Посоченият срок двукратно е удължаван - с решение № 761/17.10.2012 г. и с решение № 919/3.12.2012 г., като в раздел V. 6 е отразена промяна на крайния срок за получаване на офертите/заявленията за участие и той следва да се чете: 17.12.2012 г. Безспорно е установено, че в плик № 1 от офертата на "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД е приложена банкова гаранция № 10/9200/14.12.2012 г. с издател "Алианц Банк България" АД, на името на "Одесосстрой" ООД, като партньор в обединението, за участие в процедурата, в която е записано, че е валидна от 17.12.2012 г. до 15.04.2013 г. При разглеждане документите в плик № 1 на горепосочения участник назначената от възложителя комисия е констатирала, че приложената банкова гаранция за участие е със срок на валидност до 15.04.2013 г. /119 дни/, което е в нарушение на изискването на възложителя документът да е със срок на валидност 120 дни. С оглед на това помощният орган е дал срок от 5 работни дни на участника да представи банкова гаранция за участие със срок на валидност 120 дни, считано от крайния срок за подаване на офертите. От текста на протокол № 2 от работата на комисията е видно, че "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД е представило Анекс № 1 към банкова гаранция № 10/9200/14.12.2012 г., издаден от "Алианц Банк България" АД, в който изрично е вписано, че срокът на валидност на гаранцията се удължава от 15.04.2013 г. на 22.04.2013 г. Помощният орган на възложителя е приела валидно удължаването на срока на гаранцията за участие от страна на визирания участни и го е допуснал до по-нататъшно участие в процедурата. Настоящият съдебен състав споделя становището на КЗК, че в случая не е осъществено нарушение, защото при отваряне на плик № 1 комисията по провеждане на възлагателната процедура е установила, че приложената банкова гаранция за участие в офертата на "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД не съответства на предварително обявените условия за участие, защото не е със срок на валидност 120 дни от крайния срок за подаване на оферти. Ето защо на основание чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП помощният орган е дал законосъобразно указание и съответен срок на участника да представи гаранция, отговаряща на заложените изисквания. Не е спорно обстоятелството, че указанието е изпълнено в срок и е представен Анекс № 1 към банкова гаранция № 10/9200/14.12.2012 г., в който е отразено, че срокът на валидност на гаранцията се удължава от 119 дни на 126 дни, тоест от 15.04.2013 г. на 22.04.2013 г. При това положение съдът счита, че комисията правилно и обосновано е приела за валидно удължаването на срока на гаранцията и е допуснала "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД до разглеждане на документите в представения от участника плик № 2. По отношение възражението на касационния жалбоподател срещу съответствието на представените от класирания на първо място участник изискуеми сертификати с обявените изисквания, решаващия съдебен състав счита, че е основателно. Съдът констатира, че оплакване в този смисъл не е инвокирано в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, но същото е било предмет на разглеждане от тричленния съдебен състав, който се е произнесъл по адм. д. № 6429/2013 г., както и от петчленния съдебен състав по адм. д. № 14069/2013 г. на Върховния административен съд - първа колегия. С оглед на това и в съответствие с принципа за предвидимост на актовете по административни спорове, настоящият съдебен състав счита, че също следва да обсъди горепосоченото възражение. От представената административна преписка е видно, че в раздел III. 2.3.) т. 3 от обявлението за процесната обществена поръчка, както и в раздел 2.4. "Минимални изисквания за професионален опит и технически възможности" от утвърдените Указания за участие в обществената поръчка е регламентирано: участникът /включително всички съдружници в обединение/ да има: (а) сертифицирана Система за управление на качеството според изискванията на БДС ЕN ISO 9001:2008 /или еквивалентен, или доказателства за еквивалентни мерки за доказване на качеството/ за дейност "строителство"; (б) сертифицирана Система за управление на околната среда според изискванията на БДС ЕN ISO 9001:2008 /или еквивалентен, или доказателства за еквивалентни мерки за доказване на качеството/ за дейност "строителство". В конкретния случай е установено, че участникът "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, е приложил в плик № 1 сертификати за всеки от участниците в обединението - "Одесосстрой" ООД, "Акса - 96" ЕООД и "Валмекс" ЕООД, но относно "Акса - 96" ЕООД представеният сертификат, доказващ, че въведената система за управление съответства на изискванията на стандарт ISO 14001:2009 е валиден за периода от 27.12.2011 г. до 7.01.2013 г. При това положение възниква въпросът коя е правнорелевантната дата за валидност на спорния сертификат: дали това е крайната дата за подаване на офертите, която в случая след двукратното удължаване е 17.12.2012 г., дали е датата, на която помощният орган на възложителя е осъществил преценката относно допустимостта на офертата, или е датата на приключване на възлагателната процедура с произнасяне на възложителя с решение за одобряване на класирането и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Съдът намира, че е наложително да се отговори на този въпрос, защото в конкретната хипотеза е безспорно, че визираният сертификат, представен за "Акса - 96" ЕООД е бил действащ към крайната дата на подаване на офертите, но на дата 11.01.2013 г., когато е проведено второто заседание на назначената от възложителя комисия, обективирана в протокол № 2, вече сертификатът е бил с изтекъл срок. Решаващият съдебен състав счита, че следва да се приеме за релевантна датата и да се отчете правното действие на сертификата към момента на произнасяне от помощния орган по допустимостта на офертата на "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, което е осъществено на 11.01.2013 г., като преценява, че съответният участник е следвало да удостовери валидност на представения от него сертификат и към момента на издаване на атакуваната заповед № 109/15.02.2013 г. на зам. кмета на община Аксаково. На заседанието, проведено на на 11.01.2013 г., комисията по чл. 34 от ЗОП е извършила преценка за съответствието на офертите с критериите за подбор и с изискванията на възложителя, като е обсъдила представения от "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД анекс за удължаване валидността на гаранцията до 22.04.2013 г., но не е съобразила, че към този момент срокът на валидност на сертификата за стандарт ISO 14001:2009, издаден в полза на "Акса - 96" ЕООД, вече е бил изтекъл на 07.01.2013 г. В текста на протокол № 2/11.01.2013 г. се установява, че назначената от възложителя комисия е извършила проверка на представеният анекс и на останалите документи в плик № 1, но от страна на помощния орган на възложителя не е констатирано несъответствие на спорния сертификат със задължителните изисквания на възложителя за валидност на изискуемите документи. Следователно към посочената дата - 11.01.2013 г. офертата на участника "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД не е съответствала на указанията на възложителя, обявени с одобрената документация за участие. Тъй като помощният орган не е установил гореописаното несъответствие и не е дал възможност по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП за отстраняването му, съдът намира, че е осъществил съществено нарушение, опорочаващо процесната възлагателна процедура и заповедта на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, защото за такъв е определено ДЗЗД, неотговарящо на изискванията на възложителя. Относно представените в извънинстанционното производство по отмяна на влязъл в сила съдебен акт документи: сертификат за стандарт DIN 14001:2009 на "Акса - 96" ЕООД със срок на валидност от 15.03.2013 г. до 14.03.2016 г. и писмо от 07.01.2013 г. на "Германише Лойд България" ЕООД", подписано от управител С. Пройков, настоящият съдебен състав констатира, че не водят до правни изводи, различни от изложените по- горе. Това е така, защото в настоящото производство, което е касационно по характер, са недопустими нови фактически установявания, съобразно забраната, визирана в чл. 220 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Сега представените документи безспорно не са част от офертата на "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД и не са представени на комисията по чл. 34 от ЗОП, а именно тя е компетентният орган, който в рамките на процедурата по чл. 68 от ЗОП следва да разгледа и прецени съответствието на изискуемите документи с документацията за участие. Освен това решаващият съдебен състав констатира, че представеният едва пред съда сертификат за стандарт DIN 14001:2009 на "Акса - 96" ЕООД с вписан срок на действие от 15.03.2013 г. до 14.03.2016 г. е неотносим към настоящия спор, доколкото не касае и не установява валидност на спорния сертификат към датата на заседанието на комисията за преценяване валидността на документите в плик № 1 - 11.01.2013 г. и към датата на издаване на атакувания индивидуален административен акт - заповед № 109/15.02.2013 г. на зам. кмета на община Аксаково. По отношение писмото от 7.01.2013 г. на "Германише Лойд България" ЕООД", на което се позовава заинтересованата страна "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, съдът намира, че не съдържа данни относно компетентността на издателя му, подписал го като "управител С. Пройков", както и във връзка с функциите му на сертифициращ орган, който е оправомощен да издава изискуемия сертификат. С оглед на това, съдът счита, че визираните "новооткрити" документи следва да са предмет на разглеждане от помощния орган на възложителя, който следва да изпълни процедурата, регламентирана в чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е осъществила нарушение, налагащо отмяна на обжалваното решение и на процесната заповед № 109/15.02.2013 г. на зам.-кмета на Община Аксаково за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, като преписката се върне от етап проверка от помощната комисия на допустимостта офертите на участниците, при която се даде възможност по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД да представи за "Акса - 96" ЕООД действащ сертификат за въведена Система за управление на околната среда според изискванията на БДС ISO 14001:2005 (или еквивалентен) за дейност с обхват строителство. По отношение на частната жалба на община Аксаково, съдържаща искане за присъждане на разноските, направени в производството пред КЗК, съдът счита, че с оглед изхода на спора, следва да се отхвърли като НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационният жалбоподател не е представил списък за разноските и не е заявил чрез процесуалния си представител при даване ход на делото по същество, че претендира разноските по делото, поради което такива не му се присъждат. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение.