Решение № 11828 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8659/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "България Ер и Посока" ДЗЗД, гр. София, представлявано от С. Фурнаджиева и К. Златаров, подадена чрез процесуалния представител юрк. М. Колева, срещу решение 771/29.07.2021 г. постановено по преписка КЗК-474/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/. С жалбата се оспорват изводите на Комисията относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивни правила. Релевирани са подробни доводи за неправилността на направената от КЗК констатация, че не са налице основания за отстраняването на класираните на първо и второ място участници по реда на чл.107, т.2, б.а ЗОП. Възразява се и срещу извода на Комисията, че не са налице допуснати нарушения в проведената от помощния орган на възложителя процедура по чл. 72 ЗОП, обуславящи отмяната на атакувания акт като незаконосъобразен. Претендира се отмяна на решението на КЗК и оспореното пред нея Решение D6460192 от 28.05.2021 г. на Главния секретар на БНБ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, и на хотелско настаняване при служебни пътувания", открита с решение D93372 от 24.03.2021 г. , със съответните последици, както и присъждане на направените разноски. Ответната страна- възложител в процедурата -Главен секретар на Българска народна банка, в депозиран писмен отговор, както и в съдебно заседание чрез пълномощниците си юрк. Градева и юрк. Гочева, отправя искане до съда обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила по изложени съображения за правилността му и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Останалите ответници- заинтересовани страни в производството пред КЗК, Аргус Травел Интернешънъл ЕООД и Атлас Травелс ЕООД, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "България Ер и Посока" ДЗЗД срещу Решение D6460192 от 28.05.2021 г. на Главния секретар на БНБ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, и на хотелско настаняване при служебни пътувания". Направени са две групи възражения: първата е за незаконосъобразно допускане на спечелилия участник "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД и класирания на второ място участник- [фирма] до оценяване, тъй като техническото им предложения не съответстват на предварително поставените от възложителя изисквания за документите, които задължително следва да се съдържат в това предложение. Втората група възражения се състоят в наведени твърдения, че при разглеждане на писмените обосновки за начина на образуване на ценовите предложения на участниците "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД и "Атлас Травелс" ЕООД, помощната комисия на възложителя неправилно е приела същите, като не е оценила и анализирала обосновките по отношение на тяхната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовават участниците, в това число не е изложила относими, адекватни и изчерпателни мотиви относно приемането на същите и наличието на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, което е нарушение на чл. 72, ал. 2 и ал. 3, изр. първо от ЗОП. Възложителят, в срока по чл.200, ал.1 ЗОП, е представил становище за неоснователност на жалбата. КЗК е събрала възлагателната преписка в това число и предложенията на насрещните страни по спора. Описала е приетите въз основа на тях факти. Обсъдила е подробно всички възражения на жалбоподателя и е приела, че класираните на първо и второ място участници "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД и "Атлас Травелс" ЕООД са удостоверили в техническите си предложения по надлежен начин съответствието си с посоченото изискване на възложителя да разполагат с помещение на територията на гр. София, отговарящо на изискванията на Наредба 16- 1399 от 11.10.2013г. за изискванията за местоположението, пригодността и оборудването на помещението за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност и за образованието, езиковата квалификация и стажа на персонала, който ще бъде зает в осъществяването на туристическата дейност /Наредбата/. Счела е наред с това, че са изложени обстойни и относими съображения от помощния орган за приемането на представените в срок от горепосочените дружества мотивирани обосновки на ценовите им предложения, за които е установено, че са с над 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. КЗК е акцентирала върху застъпената от нея теза, че в рамките на оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия е да прецени доколко изложените в обосновките факти могат да се определят като обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Същата притежава правото да прецени кои от изложените обстоятелства биха могли да попаднат в хипотезата на горецитираната правна норма, като следва да обоснове своето заключение чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В разглеждания случай, след като помощния орган на възложителя е изпълнил тези свои задължения, то според Комисията изложените възражения се явяват неоснователни. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият състав намира за основателно оплакването на касатора, че помощната комисия на възложителя незаконосъобразно е допуснала спечелилия участник Аргус Травел Интернешънъл ЕООД и класирания на второ място участник Атлас Травелс ЕООД до разглеждане на ценовите им предложения, тъй като и от двамата участници не са представени някои от изискваните от възложителя задължителни документи, посочени в т.2 от Раздел III Други условия и изисквания за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка от Техническата спецификация, а именно тези, визирани в подточка 2.4.- документи, доказващи, че участникът разполага с помещение на територията на гр. София, отговарящо на изискванията на Наредба 16- 1399 от 11.10.2013г. Конкретните съображения на съда за това са следните: Работата на помощната комисия на възложителя е обективирана в три протокола. От съдържанието им се установява, че офертите са отворени и са оповестени съдържащите се в тях документи, в това число и техническите предложения. Констатациите за спечелилия участник и за този, класиран на второ място се съдържат в Раздел II, т.3 и т.4 от протокол 2 от 17.05.2012г., където бланкетно е посочено само, че са представени документи, удостоверяващи поставените изисквания, без какъвто и да било конкретен анализ на тези документи, включително дали те покриват поставените минимални изисквания към съдържанието на обществената поръчка. КЗК е обсъдила офертата на Аргус Травел Интернешънъл ЕООД, в това число съдържанието на Приложение 1 от Техническото предложение и представените от участника доказателства за изпълнение на изискванията по горепосочената т. 2 от Раздел III от Техническата спецификация, при което е установила наличието на Декларация, в която дружеството заявява, че разполага с помещение на територията на гр. София с адрес ул. Христо Белчев 3, отговарящо на изискванията на Наредбата. Въз основа на тези констатации е формирала извод, че Аргус Травел Интернешънъл ЕООД е удостоверило по надлежен начин съответствието си с изискването на възложителя по т.2, подт.2.4 от Раздел III от Техническата спецификация. Изводът е необоснован, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. В т.2 от Раздел III от Техническата спецификация са детайлизирани условията и начина на изпълнение на обществената поръчка. Наред с останалите такива, в т.2.1.- 2.4. са визирани четири изисквания, а именно: 2.1.Да е член на IATA (Международна асоциация за въздушен транспорт) или да е акредитиран агент на IATA (или еквивалент) за продажба на самолетни билети; 2.2. Да има валидна оторизация за работа в системата Billing Settlement Plan (BSP) България (или еквивалент); 2.3. Да работи с Амадеус, Галилео или еквивалентна на тях резервационна система; 2.4. Да разполага с помещение на територията на гр. София, отговарящо на изискванията на Наредба 16-1399 от 11.10.2013 г. за изискванията за местоположението, пригодността и оборудването на помещението за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност и за образованието, езиковата квалификация и стажа на персонала, който ще бъде зает в осъществяването на туристическата дейност. В Документацията изрично е посочено, че за доказване на изискванията по т. 2 към техническото предложение на участника се прилагат копия на сертификати, удостоверения, договори и др. документи, удостоверяващи съответствието с поставените изисквания". Със същата категоричност и яснота, и в унисон със съдържанието на Техническата спецификация, в Указанията за подготовка на документите за участие в откритата процедура, в т.2.3 от раздел IV. Оферта. Указания за подготовката й е разписано, че към техническото си предложение участникът "прилага и изискуемите документи /сертификати, удостоверения, договори и други документи/, удостоверяващи съответствието с поставените от възложителя изисквания, съгласно раздел III, т.2 от Техническата спецификация. Възпроизведените по- горе условия в документацията са станали задължителни с влизането в сила на решението за откриване на обществената поръчка и налагат към техническото си предложение всеки участник да представи някой/ някои от определен кръг нелимитативно изброени документи, общото между които, обаче, е да удостоверят съответствие с изискването, предмет на спора. При всички случаи, установяването на визираното съответствие е необходимо да бъде доказано с документи, а не декларирано, заявено, както е сторил "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД. След като възложителят е приел, че техническите предложения на участниците следва да отговарят и на "допълнителни изисквания, свързани с предмета на поръчката, обезпечаващи успешното изпълнение", сред които попада и това да представят документи, удостоверяващи наличието на помещение, съответстващо на изискванията на Наредба 16- 1399 от 11.10.2013г., то непредставянето на такъв документ от дружеството представлява самостоятелно основание за отстраняването му по чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Съдът споделя тезата на касатора, че изискването за представяне на тези документи е от особена важност за възложителя, видно от изричното предупреждение в документацията, че ако техническото предложение не съответства напълно на условията, обхвата и изискванията на възложителя или липсва предложение или някой от изискуемите документи, участникът се отстранява от участие. Необосновани са и констатациите на КЗК досежно удостовереното по надлежен начин съответствие на участника, класиран на второ място- Атлас Травелс ЕООД, с изискването на възложителя по подточка 2.4. от т.2 на Раздел III от Техническата спецификация. И по отношение на този участник Комисията е установила, че е декларирал, че ще разполага с помещение на територията на гр. София, отговарящо на изискванията на Наредбата. Позовала се е още на представените към Техническото предложение на Атлас Травелс ЕООД документи, измежду които Договор за наем от 21.09.2011 г., сключен между Сердика-22 ЕООД и Атлас Травелс ЕООД, за ползване на недвижим имот на адрес: гр. София, ул. Сердика 22, както и анекс 5 към Договора за наем, въз основа на които е приела, че е налице съответствие с минималните изисквания на възложителя. Изводите на Комисията противоречат на доказателствата, приложени към възлагателната преписка. Макар формално да се е позовала на визираните по- горе документи, КЗК не е извършила дължимия анализ на съдържанието на същите по въведените от жалбоподателя оплаквания. Действително, участникът е представил Договор за наем, сключен на 21.09.2011г. между Сердика 22 ЕООД, като наемодател, и Атлас Травелс ЕООД, като наемател, за ползване на имот в гр. София, на ул. Сердика 22, от който се установява, че първоначално е сключен за срок от пет години- до 30.09.2016г., като срокът е удължаван с подписани анекси. Последният Анекс - 5, е от 25.03.2021г., и в него страните са се договорили, че удължават срока на договора за наем от 01.04.2021г. до 30.06.2021г. При тези данни, макар неоснователно касаторът да поддържа, че от договора за наем не става ясно за какъв срок е сключен и дали към момента на подаване на офертата за участие в процедурата участникът е имал действащ договор за наем на недвижим имот на територията на гр. София, доводът му за несъответствие на предложението на Атлас Травелс ЕООД с минималните изисквания по т.2 от Раздел III от Техническата спецификация следва да бъде споделен. Както бе посочено и по- горе, изискването участникът да разполага с помещение на територията на гр. София, отговарящо на Наредба 16- 1399 от 11.10.2013г., се съдържа в Раздел III от Техническата спецификация, наименован Други условия и изисквания за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка. Самото изискване е измежду посочените в документацията допълнителни изисквания, обезпечаващи успешното й изпълнение и налага представяне на доказателства като част от техническите предложения на участниците. Изрично в т.2 от Раздел III е разписано, че с оглед успешното изпълнение на услугите, предмет на поръчката, за целия срок на договора, изпълнителят следва да удостовери с документите, посочени по- горе, съответствието с поставените изисквания по подточка 2.1. до подточка 2.4. от т.2, раздел III. Наред с това, в Раздел I, от Техническата спецификация е посочено, че срокът за изпълнение на услугите, предмет на настоящата обществена поръчка, е 2 /две/ години, считано от 10.09.2021г. В случай, че договорът се сключи след посочената дата, срокът за изпълнение е две години, считано от датата на подписване на договора. При тези данни, неоснователно КЗК е игнорирала факта, че с предложението си участникът Атлас Травелс ЕООД не е представил необходимите доказателства, че разполага с помещение на територията на гр. София, отговарящо на изискванията на Наредбата, за срока на изпълнение на договора. Вярно е, че към датата на подаване на офертата и тази на обявяване на решението за класиране на участниците, анексираният договор е бил действащ, в каквато насока се навеждат подробни доводи от пълномощниците на възложителя, включително в с.з. на 16.11.2021г., но по изричното съгласие на страните същият е в сила до 30.06.2021г. Доказателства за продължаване на действието му след тази дата, обаче, участникът не е представил към техническото си предложение. Такива могат да бъдат представени най- късно ведно с последното, като ЗОП не предвижда възможност за отстраняването на липси или несъответствия в техническото предложение. Това е така, включително и по аргумент от чл.104, ал.5, пр. последно ЗОП. Разпоредбата на чл.104, ал.5 ЗОП предоставя възможност на помощната комисия на възложителя да изисква разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, но те не могат да водят до промени в техническото и ценово предложение, съобразно императивното правило на предложение последно на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Предвид гореизложеното, съдът намира, че непредставянето на доказателства, установяващи съответствието на Атлас Травелс ЕООД с изискването на подточка 2.4. от т.2, Раздел III от Техническата спецификация, обуславя извода, че техническото предложение на това дружество не съответства на поставените предварително минимални изисквания. Установява се наличие на предпоставките за отстраняване на основание чл.107, т.2, б."а" ЗОП.