Решение № 8923 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1956/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за финансов надзор, гр. София, ул. Будапеща 16 срещу Решение 4 от 04.01.2021 г. на Административен съд - София област по административно дело 584/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение 349-ИП от 21.05.2020 г. на Комисията за финансов надзор, с което на основание чл. 15, ал. 7 от Закона за пазарите на финансови инструменти е отказано да бъде одобрена Т. Пенкова за член на съвета на директорите на инвестиционен посредник Финансова къща Евър АД и преписката е върната на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Комисията за финансов надзор, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и счита за неправилен извода на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради недаването на възможност на Т. Пенкова да участва в административното производство и несъбирането на всички относими доказателства, водещи до необоснованост на оспорения акт и нарушение на материалния закон.

Сочи, че производството е образувано по искане на Финансова къща Евър АД и то е участвало в производството. Сочи, че съгласно чл. 15, ал. 3 от Закона за пазарите на финансовите инструменти (ЗПФИ) изискването на допълнителни документи е само когато представените са непълни или е необходима допълнителна информация, които хипотези в случая не са били налице.

Неправилен счита извода на съда за недоказаност на непригодността на г-жа Пенкова за член на съвета на директорите. Позовава се на чл. 13, ал. 1 ЗПФИ, на Делегиран регламент (ЕС) 2017/1943 на Комисията от 14 юли 2016 година за допълване на Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на регулаторните технически стандарти за информацията и изискванията за издаване на лиценз на инвестиционен посредник (Делегиран регламент 2017/1943) и на Насоките за оценка на пригодността на членовете на ръководния орган и лицата, заемащи ключови позиции на Европейския надзорен орган (Европейския орган за ценни книжа и пазари) (Насоките) и счита, че в административното производство са събрани достатъчно данни, които доказват извода на органа за липса на нужната репутация на г-жа Пенкова. Прави анализ на доказателствата и на функциите, които г-жа Пенкова е изпълнявала в дружеството, на което са издадени наказателни постановления.

Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на г-жа Пенкова. Претендира направените по делото разноски. При условията на евентуалност прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от пълномощник И. Генова.

2. Ответникът по касационната жалба Т. Пенкова, счита същата за неоснователна.

Счита за правилен извода на съда за нарушение на чл. 61, ал. 1 АПК, както и за постановяване на акта, без да са поискани допълнителни обяснения или документация с оглед на чл. 15, ал. 3 ЗПФИ и без да събрани всички относими доказателства.

За правилен счита извода на съда за липса на доказателства за непригодността й да бъде член на управителния орган на Финансова къща Евър АД. Прави анализ на относимостта на издадените наказателни постановления и приетата по отношение на нея непригодност.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Вълчанова-Иванова, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. Финансова къща Евър АД притежава лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник и е вписано в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 2 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН).

2. На 15.04.2020 г. на извънредно общо събрание на акционерите на Финансова къща Евър АД е взето решение за избиране на Т. Пенкова за член на съвета на директорите.

3. На 22.04.2020 г. Финансова къща Евър АД подава в Комисията за финансов надзор заявление за одобрение на избрания член на съвета на директорите като представя: автобиография, копие от трудовата книжка, от която е видно, че в периода 03.2014 г. 01.2019 г. е заемала длъжността ръководител на отдел Вътрешен одит в инвестиционен посредник Трейдинг 212 ЕООД, препоръка от управителя на Трейдинг 212 ЕООД.

4. На 20.05.2020 г. с управителя на Трейдинт 212 ЕООД е проведен телефонен разговор във връзка с дейността на г-жа Пенкова, отразен в констативен протокол Р-04-82.

5. В хода на административното производство органът извършва проверка и установява, че за периода 03.2014 г. 01.2019 г. на Трейдинг 212 ЕООД са установени с нарочни актове множество несъответствия и дадени препоръки, които не са изпълнени - установено при извършена втора проверка, което е наложило издаването на констативен протокол Р-04-50 от 21.06.2019 г. и съставени четири акта за установяване на административни нарушения, въз основа на които са издадени наказателни постановления, които не са влезли в сила, като нарушенията са свързани с дейността на г-жа Пенкова.

6. На 21.05.2020 г., с Решение 349-ИП, Комисията за финансов надзор, на основание чл. 15, ал. 7 ЗПФИ и чл. 3, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗКФН отказва да одобри г-ж Пенкова за член на съвета на директорите на инвестиционен посредник Финансова къща Евър АД. За отказа органът се е позовал и на т. 73, 74, 75 и 189 от Насоките.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, но при допуснато осъществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като на г-жа Пенкова не е дадена възможност да участва в административното производство.

Съдът приема, че органът не е доказал липсата на пригодност на г-жа Пенкова, тъй като е основал изводите си на наказателни постановления, издадени на друго лице и невлезли в сила, без да е установена ролята й във връзка с издаването. Позовава се на т. 73 от Насоките и счита, че органът не е представил обективни и доказуеми основания, въз основа на които да се предлога липса на добра репутация за г-ж Пенкова.

С оглед на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, но недопустимо.

Недопустимо е това съдебно решение, което съдът е постановил въпреки липсата на абсолютна процесуална предпоставка за неговото произнасяне или при наличие на абсолютна процесуална пречка за това.

Абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на съдебното производство е правото на оспорване на лицето, което е сезирало съда.

Правото на оспорване е конституционно установено - чл. 120, ал. 2 от Конституцията, и доразвито в чл. 147, ал. 1 АПК. Съгласно двете разпоредби право на оспорване имат лицата, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати (застрашени или нарушени) и за които той поражда задължения.

Съдържанието на понятието "засягане" е установено от Конституционния съд в Решение 21 от 26.10.1995 г. по конституционно дело 18/1995 г. - то се изяснява в контекста на чл. 56 от Конституцията като "Административният акт "засяга" по смисъла на чл. 120, ал. 2 от Конституцията граждани и юридически лица, когато нарушава или застрашава техни права или законни интереси".

Засягането трябва да е правно, т. е. на установени в правото субективни права или законни интереси, а не на всеки интерес. Засягането трябва да е лично, т. е. обектите на закрила са лични за носителя на правото на оспорване. И засягането трябва да е пряко, т. е. засягането (и в двете му форми - нарушава или застрашава) трябва да е пряк резултат на действието на административния акт, това значи отмяната на акта да доведе до удовлетворяване на правния интерес на оспорващия. Тези изисквания трябва да са осъществени кумулативно, за да е налице право на оспорване.

Какво показват фактите по делото

С решение 349-ИП Комисията за финансов надзор отказва да одобри г-жа Пенкова за член на съвета на директорите на Финансова къща Евър АД. Следователно това, което актът разпорежда е, че г-жа Пенкова не може да бъде член на съвета на директорите на това дружество. Заявител на искането за одобрение на г-жа Пенкова е самото дружество, защото само то има правото да формира валидно воля кое физическо лице да бъде член на неговия съвет на директорите. Физическо лице, което и да е то, не може само защото иска да бъде член на съвета на директорите на едно дружество.

Вярно е, че предмет на оценка в акта по чл. 15, ал. 7 ЗПФИ са качествата на физическото лице, но тези качества не се оценяват по принцип, а само и единствено с оглед на искането да бъде член на съвета на директорите на конкретното дружество. Това прави адресат на акта само дружеството, не и физическото лице.

В случая дружеството не е обжалвало Решение 349-ИП и по отношение на него актът е влязъл в сила. Това значи, че дружеството е приело невъзможността г-жа Пенкова да бъде член на неговия съвет на директорите. С оглед на това няма как по жалба на г-жа Пенкова да се допусне отмяна на акт, който дружеството е приело и не е обжалвало и който за него е влязъл в сила. Отмяната на Решение 349-ИП и задължаването на органа да издаде нов акт в съответствие с дадените му указания би значело, ако доведе до издаване на акт, с който г-жа Пенкова се одобри за член на съвета на директорите, да се задължи акционерното дружество да приеме за член на съвета на директорите лице, за което вече има влязъл в сила акт, с който не е одобрено, т.е. лице, което това дружество е приело, че няма да бъде член на неговия съвет на директорите.

Изложеното сочи, че за г-жа Пенкова не е налице право на оспорване, защото макар в мотивите на оспорения акт да се обсъждат нейни професионални качества, не тя е субектът, който иска тя да бъде одобрена. Оценката за професионалните качества на г-жа Пенкова, дадени в мотивите на оспорения акт, нямат задължителна и изпълнителна сила. Такава има само разпоредителната част на решението. И макар житейски желанието на г-жа Пенкова да обори констатациите на органа относно нейната репутация при влезлия в сила акт на органа по отношение на дружеството това няма как да бъде постигнато, защото носителят на волята тя да бъде член на съвета на директорите е приел, че тя няма да бъде член на неговия съвет на директорите. Оборването на констатациите на органа не може да задължи дружеството да приеме г-жа Пенкова за член на директорите, защото това би значело с административен акт да се замести волята на дружеството да формира управителния си орган, а с оглед на чл. 221, т. 4 от Търговския закон това е единствено в компетентността на общото събрание.

С оглед на горното, като е постановил съдебно решение при липса на право на оспорване първоинстанционният съд е постановил едно недопустимо решение. Съдът следва да го обезсили и да прекрати съдебното производство.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Комисията за финансов надзор направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 70,00 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд