Решение № 7498 от 8.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5016/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на НСК София ЕООД, подадена чрез упълномощен адвокат М. Янкуловска, против решение 372 от 10.04.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка КЗК-188/2025 г. В жалбата и в съдебно заседание, чрез процесуален представител адвокат В. Бърчев, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и поради неговата необоснованост. Според касационния жалбоподател КЗК не се е произнесла по твърдението в сезиращата жалба, че е налице маловажност/несъщественост на т. нар. несъответствие на офертата на дружеството спрямо изискванията на възложителя, състоящо се в невписване в отделна графа на ч.ч. /човеко часовете/ в Линейния график, при положение, че е предоставена информация в други две графи, произведението между които дава човекочасовете. Касаторът счита, че Комисията не е изложила мотиви за неприемането на това твърдение, особено като се има предвид, че оспорената обществена поръчка е за инженеринг и тепърва предстои изготвянето на инвестиционен проект с определяне на конкретните видове и количества СМР, което ще обуслови колко и какви човешки ресурси ще са необходими за изпълнението. Развива тезата, че представеният на ниво оферта линеен график е индикативен и необвързващ изпълнителя с последващото му спазване. Поддържа, че КЗК на практика е доразвила и дописала мотивите на възложителя в оспорения акт по процесната обособена позиция 2, като е приела доводите му, че в офертата на дружеството не е посочен броят часове работа на ден и в тази връзка не може да се презюмира, че се касае за 8 часа работа на ден на всеки един работник. Претендира отмяна на обжалваното решение и на процесното решение на възложителя, като преписката бъде върната на възложителя с указания за процедиране от последното законосъобразно действие, включително с указание за разглеждане на офертата на НСК София ЕООД. Заявява искане за присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС с представен списък за тях. Ответникът кметът на Община Елхово, с писмено становище от 23.05.2025 г. и в проведеното съдебно заседание, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Т. Златанов, който пледира за оставяне в сила на обжалваното решение като мотивирано, правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на сторените разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК и доказателства за заплащането им. Ответникът Странджа Инженеринг ДЗЗД не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК правилно и обосновано е приела, че жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата поради наличието на предпоставките на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП. Според участващия по делото прокурор възложителят и помощния му орган не са допуснали нарушение на ЗОП и ППЗОП, като оценката на комисията по чл. 103 ЗОП правилно е мотивирана с обстоятелството, че офертата на касационния жалбоподател, в частта за линеен календарен график, не съдържа изискуемата информация за човекочасове, с което е нарушен чл. 101, ал. 5 ЗОП. Поддържа, че възражението на касатора относно маловажност на несъответствието на офертата му с обявените от възложителя условия е неоснователно, защото по същество претендира помощната комисия да извърши изчисления и да допише офертата му в посочената част, което е недопустимо. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на НСК София ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 372 от 10.04.2025 г. е оставена без уважение жалбата на НСК София ЕООД срещу решение D41379376 от 07.02.2025г. на кмета на община Елхово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в три многофамилни жилищни сгради в град Елхово с три обособени позиции: - обособена позиция 1 Изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Елхово, ул. Витоша 20 ; - обособена позиция 2 изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Елхово, ул. Трети Март 52 ; - обособена позиция 3: Изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Елхово, ул. Трети Март 104 , в частта по обособена позиция 2, открита с решение F570835 от 21.08.2024 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на НСК София ЕООД за възлагане на направените по производството разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че оспорващото дружество не е спазило влезлите в сила изискванията на техническата спецификация на обществената поръчка, по отношение на съдържанието на линейния календарен график за изпълнение на предвидените дейности - неразделна част от техническата оферта на участниците в процедурата, както и изискванията на част III. Указания за подготовка на офертата от документацията за обществената поръчка относно съдържанието на техническата оферта. Комисията е анализирала съдържанието на представения от НСК София ЕООД линеен график и е направила идентични с тези на помощния орган констатации, а именно, че в графика не са отразени човекочасовете /ч.ч/, които са от съществено значение за изработване диаграмата на Гант. Преценила е, че непосочването на човекочасове представлява липса на предварително изискуем реквизит на линейния календарен график, а за комисията по провеждане на процедурата не е налице задължение да изчислява вместо участника въпросните човекочасове, за да достигне до конкретен извод относно техния размер. Според КЗК основателно в становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят е отбелязал, че жалбоподателят не е посочил броя часове работа на ден и в тази връзка не може да се презумира, че се касае за 8 часа работа на ден на всеки един работник, доколкото приложимото законодателство позволява, както по-кратък, така и по-дълъг от 8 часа трудов ден. Органът по преразглеждането е счел, че установеният пропуск на жалбоподателя представлява пряко неизпълнение на условието на техническата спецификация, този порок представлява самостоятелно основание на отстраняването му от обществената поръчка и не може да бъде саниран по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. От тук е изведено заключение, че оспореното решение на възложителя е издадено мотивирано и обосновано, в съответствие с указанията, дадени в предварително заложени условия в обществената поръчка и при установяването на действително налични несъответствия в указаните части на техническата оферта на жалбоподателя, следователно последният законосъобразно е бил отстранен от процедурата на основание на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на спорещите страни и правнорелевантните данни, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че с решение F570835 от 21.08.2024 г. на кмета на община Елхово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет: Инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в три многофамилни жилищни сгради в град Елхово с три обособени позиции: - обособена позиция 1 Изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Елхово, ул. Витоша 20 ; - обособена позиция 2 изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Елхово, ул. Трети Март 52 ; - обособена позиция 3: Изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Елхово, ул. Трети Март 104 , с уникален номер на процедурата в ЦАИС ЕОП: 00660-2024-0023 в ЦАИС ЕОП. С това решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, неразделна част от която е техническата спецификация по спорната обособена позиция 2. В част ІІІ. Указания за подготовка на офертата от документацията за обществената поръчка е регламентирано минималното съдържание на техническото предложение на участниците в процедурата, като е предвидено, че то задължително следва да съдържа Представяне на последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените за изпълнение дейности участниците следва да приложат към офертата си Линеен график на изпълнението на дейностите от предмета на поръчката /графикът трябва да съответства на останалите части от офертата на участника и да отговаря на изискванията на Техническата спецификация на съответната обособена позиция/ /т. 7 от част III/. В техническата спецификация за процесната обособена позиция 2, в раздел Б са предвидени дейности по изпълнение на мерки /СМР, свързани с възстановяване на общите части на сградата в резултат на изпълнените мерки с енергоспестяващ ефект, СМР които произтичат от нормативни изисквания свързани с безопасната експлоатация на сградите и са предписани в Техническия паспорт на сградата и СМР, които са нормативно необходими за въвеждане на сградата в експлоатация. Изрично е указано, че участникът трябва да представи линеен график за изпълнение на поръчката под формата на диаграма на Гант в дни, с начало и край за всяка дейност, ресурс за нейното изпълнение /раб. ръка, механизация /,ч.ч./ продължителност, технологична последователност на дейностите, диаграма на работната ръка. Пояснено е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия, включително линеен график не отговаря на изискванията на възложителя. Правилно органът по преразглеждането е приел, че техническото предложение на касатора не е изготвено в съответствие с така посочените изисквания на документацията и техническата спецификация. Безспорно в представения от НСК София ЕООД линеен график не са отразени човекочасове, които са от съществено значение за изработване диаграмата на Гант. Последната обективира предложението на съответния участник досежно времевата рамка за изпълнение на задачите, а при отсъствие на посочени от участника изискуеми от възложителя човекочасове не може да бъде проследено колко време е вложено спрямо планираното. Това непосредствено намалява възможността за контрол и корекции по време на изпълнението предмета на обществената поръчка по процесната обособена позиция. Човекочасовете добавят количествена измеримост, която позволява по-точно прогнозиране и управление на риска. Без тях диаграмата остава само с времеви интервали, което може да доведе до неправилно изчисляване на действителното време за изпълнение на съответния вид дейности. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че е в случая е налице маловажност/несъщественост на т.нар. несъответствие на офертата на дружеството спрямо изискванията на възложителя, състоящо се в невписване в отделна графа на ч.ч. /човекочасовете/ в линейния график, доколкото е предоставена информация в други две графи, произведението между които давало стойността на човекочасовете. Изцяло следва да бъдат споделени изводите на КЗК, че непосочването от страна на участника във възлагателната процедура на изискуемите човекочасове представлява липса на изпълнен предварително зададен от възложителя с одобрената документация задължителен реквизит на линейния календарен график, а за помощния орган на възложителя по провеждане на процедурата няма нормативно или друго задължение да изчислява пропуснатите човекочасове, за да достигне до конкретен извод относно техния размер, респективно да съпостави предложението на този участник с другите постъпили оферти. Съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В този смисъл е и императивното правило на чл. 39, ал. 1 ППЗОП, според което отговорността за изготвяне на коректни оферти, съобразени с изискванията на условията по процедурата и с приложимата правна уредба, е изцяло на участниците. От своя страна, помощният орган на възложителя е длъжен да се съобразява стриктно със заложените в документацията изисквания към участниците и след като е констатирал несъответствие, изразяващо се в липса на част от изискуемото съдържание на линейния график, правилно е предложил за отстраняване настоящия касатор от по-нататъшно участие в процедурата по спорната обособена позиция 2. Цитираната разпоредба на ЗОП не прави разграничение между съществени и несъществени несъответствия на офертата, поради което КЗК, позовавайки се на нея, не дължи нарочно обсъждане дали установеното несъответствие е маловажно/несъществено. В конкретния случай офертата се явява неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР ЗОП, тъй като не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. При отчитане на обстоятелството, че решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията е влязло в сила, жалбоподателят е бил длъжен да се съобрази с поставените от възложителя изисквания относно минималното съдържание на техническото предложение, в това число реквизитите на линейния график. Процедурата по провеждане на обществените поръчки е строго формална. С оглед на спазване на принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП, изискванията към участниците следва да се поставят от възложителя с решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията. След влизане в сила на това решение поставените условия са задължителни не само за участниците, но и за възложителя, респ. за неговия помощен орган. Ето защо за жалбоподателя е било налице задължение да се съобрази с поставените от възложителя императивни изисквания относно съдържанието на линейния календарен график и да изработи същия съобразно тези задължителни условия. Не могат да бъдат възприети и доводите на касатора, че линейният график всъщност е индикативен документ, защото той отразява реалистично и подробно планираната продължителност и технологична последователност на всички строителни дейности, както и служи като основа за оценка и контрол на изпълнението. В обжалваното решение правилно е счетено, че след като оспорващото дружество не е посочило броя часове работа на ден, възложителят не може да презюмира, че се касае за осемчасов работен ден на всеки един работник, защото приложимото законодателство позволява както по-кратка, така и по-дълга продължителност на работния ден. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, в случая не се касае за допълнително мотивиране на акта на възложителя, а за формулиране на мотиви в акта на КЗК, в който накратко се излагат становищата на страните, съобразно изискването на чл. 172а, ал. 2 ЗОП, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Спорният според касатора извод е формиран във връзка с твърдението му, че наличието на отделни графи в линейния му график за броя работници за конкретната дейност и за продължителността в дни на тази конкретна дейност, давали възможност чрез елементарни сметки да се изчислят необходимите човекочасовете като произведение от двете величини. Безспорно помощният орган на възложителя нито има задължение да изследва дали посочените в линейния график величини са достатъчни за изчисляване на човекочасовете, нито има право да извършва такива пресмятания вместо съответния участник, тъй като с това би го поставил в различно положение спрямо останалите участници във възлагателната процедура, с което би се нарушила равнопоставеността между участниците. Ето защо КЗК вярно е преценила, че констатираното от възложителя несъответствие между техническото предложение за изпълнение на поръчката и изискванията, регламентирани в утвърдената техническа спецификация не може да бъде отстранено по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото това би довело до промяна в предложението за изпълнение на поръчката. Тази липса - несъответствие представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника в изпълнение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, поради което обосновано КЗК е приела, че изложените в тази насока мотиви от помощния орган, респ. от възложителя, са правилни и законосъобразни. Без правно основание е оплакването на касатора за непроизнасяне от страна на органа по преразглеждането по някои от възраженията, изложени от оспорващото дружество в първоинстанционната му жалба, тъй като от последното не е поискано допълване решението на КЗК. По изложените съображения, съдът намира, че обжалваното решение на Комисията не страда от инвокираните в касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което обстоятелство налага отхвърлянето ѝ, като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка своевременно претендираните и доказани разноски, с представен списък за тях, възлизащи на 500 лева, представляващи възнаграждение за един адвокат. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,